Погашение долгов приобретенной компании в сфере продуктового ритейла

СПОСОБ ПРИОБРЕТЕНИЯ ВАЖЕН Тарас Бурган, старший юрист департамента банковского и финансового права, член группы по реструктуризации и банкротству CMS Cameron McKenna LLC Существует несколько способов приобретения бизнеса, которые применимы и к сфере продуктовой розничной торговли. От выбранного способа поглощения зависят перспективы погашения долгов перед кредиторами поглощаемой компании. Как правило, в Украине применяются такие способы (один или комбинация нескольких): – приобретение корпоративных прав оператора розничной торговли (акций или долей участия в уставном капитале); – приобретение активов оператора розничной торговли (помещений магазинов, торгового оборудования, товарных запасов, а также знаков для товаров и услуг) и/или – приобретение прав пользования активами (по договорам аренды помещений, лизинга оборудования, лицензионным договорам на использование объектов интеллектуальной собственности). Приобретение корпоративных прав операционно-холдинговой компании, у которой, кроме активов оператора розничной торговли, сконцентрированы также и его обязательства перед кредиторами, как правило, предполагает последующие финансовые вливания в бизнес новыми собственниками. У кредиторов появляется надежда на то, что часть средств будет использована для полного расчета с ними. На практике, кредиторы получат либо меньше, либо позже: еще до завершения сделки (покупки) инвесторы пытаются выкупить долги у кредиторов с существенным дисконтом, либо договориться о реструктуризации долга. Ответственность инвестора перед кредиторами оператора розничной торговли ограничивается принадлежащими ему акциями или долями. В Украине не известны случаи создания розничных операторов в форме обществ с дополнительной ответственностью или обществ с полной ответственностью. В случае добросовестного приобретения активов или прав пользования ими формально инвестор не несет никакой ответственности перед кредиторами оператора розничной торговли, которые могут предъявлять свои требования исключительно к оператору-должнику. Исключением является покупка активов обремененных залогом или ипотекой, которые сохраняют свое действие при переходе активов к новому собственнику, – в таком случае кредиторы могут произвести взыскание на залоговые активы в случае невыполнения ритейлером своих обязательств. Как правило, после продажи/передачи всех ключевых/профильных активов, продолжение основной деятельности поглощаемым розничным оператором невозможно. Скорее всего, его ожидает ликвидация, а в случае недостаточности средств, вырученных от продажи активов для погашения всей кредиторской задолженности, – еще и признание банкротом. ПРИОБРЕТАТЬ С ОБЯЗАТЕЛЬСТВАМИ ИЛИ БЕЗ? Набор основных кредиторов у торговых компаний, работающих в сфере продуктового ритейла, довольно стандартный: – обеспеченные кредиторы (как правило, банки или другие финансовые учреждения), предоставившие заемщику кредиты, обеспеченные его имуществом (ипотекой недвижимости, залогом оборудования или прав на знаки для товаров и услуг); – необеспеченные кредиторы (поставщики продукции, арендодатели помещений или оборудования, генподрядчики и держатели облигаций). Новые собственники оценивают существующих кредиторов по их значимости для продолжения операционной деятельности. До поры до времени с банками приходится считаться – как-никак у них в залоге магазины, оборудование, знаки для товаров и услуг, банковские счета. Ключевые поставщики также важны – они могут прекратить поставку продукции и обескровить бизнес. На примерах ряда недавних дефолтов и реструктуризации по корпоративным облигациям компаний в сфере розничной торговли прослеживается тенденция к игнорированию интересов держателей облигаций – о репутации на рынках капиталов собственники проблемных бизнесов думают в последнюю очередь. Иногда, в зависимости от организационно-правовой структуры деятельности розничного оператора, покупка корпоративных прав является единственным способом для входа в бизнес новых собственников. В таком случае им придется считаться с существующими кредиторами. Напротив, если возможна юридически чистая передача активов без приобретения корпоративных прав, инвестор с удовольствием оставит прежним собственникам бремя «разборок» с кредиторами. Развивающийся рынок слияний и поглощений украинской продуктовой розничной торговли уже наблюдал оба сценария. Не удивительно, что второй сопровождался громкими скандалами и акциями протеста со стороны поставщиков, генподрядчиков, арендодателей и держателей облигаций. СЛИЯНИЕ ПО-УКРАИНСКИ: КАК ПРИОБРЕТАЛИСЬ «ИНТЕРМАРКЕТ» И «СОЮЗ-ЛИДЕР»? Недавние приобретения сетей «Интермаркет» и «СОЮЗ» происходили весьма публично, и в СМИ было размещено много сообщений об этапах каждой из этих сделок. Проанализировав эти сообщения с юридической точки зрения, мы понимаем, что схема приобретения обеих сетей включает в себя следующие шаги: 1. Приобретение контрольного пакета корпоративных прав оператора розничной торговли «промежуточными инвесторами» (одним или несколькими частными лицами). Структура этой покупки не предполагала необходимость получения разрешения Антимонопольного Комитета Украины на концентрацию. 2. Передача объектов недвижимости и торгового оборудования, принадлежащих поглощаемому розничному оператору, в долгосрочную аренду операционной компании рейдера (при этом под термином «рейдер» в этой статье подразумевается физическое лицо или организация, активно скупающая (или намеренная скупить) корпоративные права розничного оператора и/или его активы с целью приобретения контроля над бизнесом); использование векселей для расчетов. 3. Продажа товарных запасов, принадлежащих поглощаемому розничному оператору, операционной компании рейдера; использование векселей для расчетов. 4. Перевод сотрудников поглощаемого оператора розничной торговли в операционную компанию рейдера. 5. Реструктуризация задолженности перед «нужными» поставщиками розничного оператора с использованием векселей; с последующим выкупом векселей дружественным рейдеру торговцем ценными бумагами у поставщиков со значительным дисконтом и рассрочкой платежей. 6. Принятие решения новыми собственниками поглощаемого розничного оператора о его ликвидации. 7. Перенос юридического адреса компании в более отдаленный от большинства кредиторов регион («Интермаркет» – из Львова в Харьков, «СОЮЗ» – из Чернигова во Львов). 8. Выявление в процессе ликвидации неплатежеспособности компании, возбуждение судебного производства и признание компании банкротом. 9. Реализация имущества ритейлера и, по возможности, выкуп в ликвидационной процедуре нужных объектов рейдером (его операционной компанией или дружественными структурами). 10. Продолжение операционной деятельности на площадях, которые не удалось выкупить, на основании договоров аренды (так как договора, указанные в пункте 2 выше, заключены таким образом, что действие аренды продолжается и после смены собственника в процессе ликвидации). Законодательство многих развитых стран предусматривает, что с момента возникновения финансовых трудностей в компании ее менеджмент и акционеры должны действовать в первую очередь в интересах кредиторов. В законодательстве Украины такие нормы отсутствуют. Не удивительно, что новые собственники сетей «Интермаркет» и «СОЮЗ» вряд ли ставили своей целью максимально действовать в интересах кредиторов. Скорее всего, они стремились поглотить бывшего конкурента по максимально низкой цене, сохранив при этом операционный бизнес для себя, а долги – для кредиторов. ЕСЛИ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО О БАНКРОТСТВЕ НЕ БУДЕТ ИЗМЕНЕНО ПУТЕМ УЖЕСТОЧЕНИЯ ОТВЕТСТВЕННОСТИ РУКОВОДСТВА И АКЦИОНЕРОВ ДОЛЖНИКА ПЕРЕД ЕГО КРЕДИТОРАМИ, ПОСЛЕДУЮЩИЕ ПОГЛОЩЕНИЯ В СФЕРЕ ПРОДУКТОВОЙ РОЗНИЧНОЙ ТОРГОВЛИ БУДУТ ПРОИСХОДИТЬ ПО УЖЕ ОБКАТАННОЙ НА «ИНТЕРМАРКЕТЕ-СОЮЗЕ» СХЕМЕ Удалось ли новым собственникам достичь своей цели? Окончательный ответ на этот вопрос дадут суды, в производстве которых находятся дела о банкротстве «Итермаркета» и «Союз-Лидера». Очевидно одно: первый важный этап, а именно победа над поставщиками и другими необеспеченными кредиторами, пройден. Ибо с помощью векселей всех нужных кредиторов «реструктуризировали» долой из процесса, а ненужных лишили процессуальной возможности защищать свои права. Шаги, указанные в пунктах 6 и 8 выше, – это так называемое «экспресс-банкротство», при котором контроль над процессом не переходит от собственников к кредиторам. При этом минуются все те институты банкротства, которые призваны защитить интересы кредиторов (мораторий, распоряжение имуществом, комитет кредиторов, санация и т.д.), а также существует намного меньше оснований для ретроспективного признания заключенных розничным оператором договоров недействительными. На протяжении нескольких следующих месяцев участникам рынка будет интересно проследить, каким образом поведут себя обеспеченные кредиторы – в первую очередь банки, чей залог, обремененный долгосрочными договорами аренды, в процедуре ликвидации будет продаваться. Смогут ли они оспорить и признать недействительными действия менеджмента, старых и новых собственников, и привлечь их к ответственности или пойдут на компромисс? ПРОГНОЗ 2010 В настоящее время более половины украинских операторов розничной торговли выставлены на продажу. Их финансовое состояние не существенно отличается от ситуации в компаниях «Интермаркет» или «Союз-Лидер» до смены собственников. Для экономики страны в целом, как и для сферы продуктовой розничной торговли непосредственно, смена собственников сетей на более эффективных, – безусловно, позитивное явление. Однако, если законодательство о банкротстве не будет изменено путем ужесточения ответственности руководства и акционеров должника перед его кредиторами и расширения перечня оснований для признания сделок недействительными в процедуре банкротства, как это было недавно сделано в Российской Федерации, можно ожидать, что последующие поглощения в сфере продуктовой розничной торговли будут происходить по уже обкатанной на «Интермаркете-Союзе» схеме. При этом требования необеспеченных кредиторов будут удовлетворяться не в полном объеме. И в значительной мере именно за их счет будут финансироваться M&A-трансакции в 2010 году.