Основные юридические риски в сфере недвижимости Украины
фото: Олег Герасименко
Определение возможных юридических рисков помогает потенциальному инвестору решить (1) покупать ли объект; (2) каким образом уменьшить риски; (3) за какую цену покупать объект; и (4) как структурировать трансакцию по приобретению такого объекта. Одним из важнейших способов выявления и предотвращения возможных рисков является проведение диагностики (due diligence). Она может охватывать юридические, налоговые, финансовые аспекты. Диагностика проводится в отношении: а) правового статуса объекта недвижимости, т.е. правоустанавливающих документов на объект (свидетельства о праве собственности и др.) и документов, на основании которых лицо, распоряжающееся объектом, приобрело права на данный объект (планы приватизации, разрешение на строительство, договоры купли-продажи, мены и т.д.) на предмет их действительности, наличия ограничений, обременений и требований третьих лиц; б) правового статуса, налогового и финансового положения правообладателя (учредительные документы юридического лица, бухгалтерские балансы, финансовая отчетность, договорные и прочие обязательства и т.п.). Объем и вид проводимой диагностики будет зависеть от того, какой объект недвижимости приобретается (например, квартира или предприятие как имущественный комплекс). После выявления рисков необходимо проанализировать, к каким последствиям они могут привести (возможно ли признание недействительности права собственности покупателя) и могут ли быть такие риски устранены до совершения сделки. Необходимо отметить, что диагностика не дает абсолютной гарантии выявления всех рисков, связанных с приобретением объекта недвижимости, поэтому (см. ниже) необходимо применять все возможные меры защиты от рисков на этапе структурирования сделки.
СТРУКТУРИРОВАНИЕ СДЕЛКИ После проведения диагностики, инвестор, нашедший привлекательный объект инвестирования, должен определиться со структурой трансакций по его приобретению. Все сделки по приобретению объектов недвижимости можно разделить на две группы – сделки по приобретению активов (объекта недвижимости) (asset deals) и сделки по приобретению корпоративного контроля над собственником объекта недвижимости (shares deals). Выбор вида сделки определяется исходя из правового статуса объекта недвижимости, правового статуса и финансового положения его собственника, налоговых преимуществ как для приобретателя, так и для продавца, источника финансирования, возможности обеспечения заемных средств. Приобретение корпоративного контроля может быть целесообразно в случае покупки нескольких взаимосвязанных объектов недвижимости одновременно (целостного имущественного комплекса), поскольку позволяет не оформлять каждый объект недвижимости отдельно и т.п. Кроме того, при покупке корпоративных прав возможна налоговая оптимизация. При выборе вида сделки большое значение имеет и анализ возможных рисков в связи с приобретением объекта недвижимости или же контроля над собственником объекта недвижимости. В зависимости от выбранного вида сделки и соответствующего варианта ее оформления все основные риски, c которыми может столкнуться инвестор, условно можно разделить на три группы: 1) риски, связанные с приобретаемым объектом недвижимости; 2) риски, связанные с продавцом объекта недвижимости; 3) риски, связанные с оформлением сделок с недвижимостью.
РИСКИ, СВЯЗАННЫЕ С ПРИОБРЕТАЕМЫМ ОБЪЕКТОМ НЕДВИЖИМОСТИ К этой группе относятся риски, связанные с правовым статусом объекта недвижимости, например, риск несоответствия требованиям закона правоустанавливающих документов на объект недвижимости. Такое несоответствие может выражаться в отсутствии документов, дефектах их формы и содержания, технических ошибках в документах, а также отсутствии нотариального заверения и государственной регистрации. Кроме того, на объект недвижимости могут существовать права третьих лиц, о которых необходимо знать покупателю (ипотека, аренда и т.д.). Действующее законодательство Украины предполагает регистрацию всех вещных прав на недвижимое имущество. Закон Украины «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и их ограничений» от 1 июля 2004 года предусматривает создание единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и их ограничений. Однако на сегодня единый реестр еще не создан. Наличие единой системы регистрации прав на недвижимое имущество упростит проверку рисков, связанных со сделками с недвижимостью, однако такие риски будут продолжать существовать. Регистрация в реестре прав на недвижимое имущество не будет являться абсолютной гарантией «чистоты» объекта недвижимости. Некоторые из выявленных дефектов могут быть исправлены до совершения сделки, например, технические ошибки в документах, отсутствие регистрации в Бюро технической инвентаризации. Другие дефекты, как, например, отсутствие нотариального заверения предыдущих сделок (после введения в действие нового ГК) и государственной регистрации, могут сделать сделку приобретения объекта недвижимости невозможной (нежелательной) для инвестора.
«ИСТОРИЧЕСКИЕ» РИСКИ Отдельно необходимо выделить риски, связанные с историей приобретения объекта его продавцом. Все указанное выше также может относиться к документам, на основании которых лицо, распоряжающееся объектом недвижимости, приобрело права на такой объект. Возможна проверка и далее «по цепочке» приобретателей, однако практически это осуществить очень сложно. Представим себе ситуацию, когда сделка, по которой продавец недвижимости приобрел объект, признается недействительной. Возникает вопрос, возможно ли на этом основании признать недействительной сделку последующего приобретателя недвижимости и истребовать у него объект недвижимости. В соответствии со ст. 388 ГК, если приобретатель не знал и не мог знать о том, что продавец не имел право отчуждать имущество и приобрел имущество за плату, владелец имущества может его истребовать только в ограниченных случаях. Однако, одновременно существует ст. 216 ГК, в соответствии с которой в случае недействительности сделки, каждая из сторон обязана вернуть второй стороне в натуре все, что она получила по сделке. По нашему мнению, анализ норм ГК свидетельствует о том, что последующие покупатели должны признаваться добросовестными, даже если предыдущие сделки признаны недействительными. Однако этот вопрос однозначно не урегулирован. К сожалению, в Украине не принято решения, подобного Постановлению Конституционного суда Российской Федерации №6-п от 21.04.2003 г., в соответствии с которым в случае, если приобретатель признается добросовестным, в иске о признании сделки недействительной и реституции имущества должно быть судом отказано. Поэтому для избежания возможных рисков целесообразно проверить «цепочку» предыдущих приобретений, насколько это возможно.
ЗЕМЛЯ Наталья Кочергина, старший юрист компании Ernst & Young Ukraine фото: Олег Герасименко
Новый Земельный кодекс Украины, принятый 21 октября 2001 года, способствовал привлечению дополнительных инвестиций в такой объект недвижимости, как земля. Однако, часть проблем и на сегодня осталась неразрешенной. Остановимся на тех из них, которые представляют собой наибольший риск для инвесторов в рассматриваемой сфере. Из анализа 82 статьи ЗК следует, что юридические лица Украины, основанные исключительно иностранными физическими и (или) юридическими лицами, не имеют права приобретать землю в собственность. Поэтому, если земля приобретена в собственность таким юридическим лицом, существует риск признания недействительности такого права собственности. Таким образом, чтобы избежать этого риска, на практике необходимо создавать дополнительные структуры, через которые земля может переходить в собственность. Кроме того, неопределенным остается и положение тех 100% дочерних компаний, которые приобрели в собственность землю до вступления в силу ЗК, что создает риск для инвесторов, вложивших средства в землю на более раннем этапе. Такой риск также существует для совместных предприятий, которые приобрели землю на ранних этапах из коммунальной собственности без согласования с Кабинетом Министров Украины. Анастасия Райчук, юрист компании Ernst & Young Ukraine фото: Олег Герасименко
Еще одна проблема, часто возникающая на практике, – это автоматичность перехода прав на землю при переходе прав на объект недвижимости. Действующее законодательство содержит как нормы, которые говорят о возможности автоматического перехода прав на землю при переходе прав на строение (ГК), так и нормы, которые говорят о параллельном оформлении прав на землю и прав на иные объекты недвижимости, даже в случае их одновременной передачи (ЗК). Для того, чтобы избежать возможных споров, мы рекомендуем в любом случае осуществлять передачу прав на землю либо по отдельным договорам, либо включив соответствующие положения в договор купли-продажи недвижимости и с соблюдением всех требований действующего земельного законодательства. Риски, связанные с отсутствием правоустанавливающих документов на землю или наличием правоустанавливающих документов, не соответствующих действующему ЗК (государственный акт на право постоянного пользования землей), достаточно легко разрешимы, если на земельном участке находится объект недвижимости. На практике приобретатель объекта сможет оформить на себя права на землю, не оформляя документы на землю на предыдущего собственника.
РИСКИ, СВЯЗАННЫЕ С ПРОДАВЦОМ ОБЪЕКТА НЕДВИЖИМОСТИ К рискам, связанным с продавцом объекта недвижимости, прежде всего, относятся риски, связанные с отчуждением имущества лицом, не имеющим права такого отчуждения. Таким может быть лицо, находящееся с собственником в договорных отношениях, которые, однако, не предусматривают отчуждение имущества: наниматель или арендатор имущества, отчуждающий его другим лицам без разрешения на это собственника, представитель или руководитель предприятия, отчуждающий имущество в нарушение полномочий, предоставленных ему доверенностью или учредительными документами, и т.п. Риски, связанные с продавцом объекта недвижимости, имеют место и при осуществлении сделок по приобретению контроля над собственником объекта недвижимости. Здесь на первое место выходят риски в сфере хозяйственной деятельности собственника объекта недвижимости. Это, например: 1) нарушение требований законодательства при создании юридического лица-собственника объекта недвижимости; 2) нарушение таким юридическим лицом требований закона в процессе осуществления им хозяйственной деятельности; 3) осуществление собственником объекта недвижимости хозяйственной деятельности хоть и в соответствии с требованиями закона, однако на условиях, которые делают невыгодным приобретение контроля над таким лицом (примером может быть наличие значительных по сумме финансовых и иных обязательств перед третьими лицами; ведение убыточной деятельности, возможность возбуждения процедуры банкротства и т.д.); 4) невозможность пребывания определенных объектов недвижимости в собственности определенных лиц (например, отсутствие законодательно закрепленной возможности приобретения земельных участков сельскохозяйственного назначения для иностранных юридических лиц). Как и в предыдущем случае, прежде всего, необходимо определить, насколько возможно исправить существующие дефекты и принять соответствующие меры. Так, в случае превышения полномочий продавцом объекта возможно получить решение вышестоящего органа (собственника), одобряющего отчуждение. Можно использовать и более сложные схемы. Например, если предприятие-продавец находится под угрозой банкротства, возможно структурировать сделку как перепродажу объекта недвижимости «по цепочке» нескольким последующим покупателям, что позволит сделать конечного покупателя «добросовестным» в случае последующего оспаривания сделки.
РИСКИ, СВЯЗАННЫЕ С ОФОРМЛЕНИЕМ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОСТЬ Большую группу составляют риски, связанные с оформлением прав на недвижимость. Сделки по приобретению прав на объект недвижимости обычно оформляются 3 группами договоров: – предварительными (их предметом является только обязательство сторон заключить основной договор); – основными (купли-продажи объекта либо акций (долей) в уставном капитале) собственника объекта; – обеспечительными (залог (ипотека), гарантия, поручительство, задаток, удержание). Напомним, что в предварительном договоре стороны закрепляют свое обязательство на протяжении определенного периода времени заключить основной договор на условиях, установленных предварительным договором. В соответствии со ст. 182 Хозяйственного кодекса Украины, который вступил в силу с 1 января 2004 года, предварительный договор должен содержать все существенные условия основного договора. В связи с этим существует риск признания предварительного договора недействительным в случае, когда он не содержит всех существенных условий основного договора. При заключении предварительного договора также существует риск заключения основного договора относительно иного объекта, нежели тот, который предполагался по предварительному договору. Это имеет место в случае ненадлежащей конкретизации предмета предварительного (а в дальнейшем, соответственно, и основного) договора. Так, например, определив площадь и общее описание помещений, которые планируется приобрести под офис, сторона может столкнуться с тем, что такое помещение будет находиться в служебной части здания, не иметь окон, коммуникаций и поэтому будет непригодным для использования в предполагаемых целях. Что касается рисков при заключении основных договоров, то следует заметить, что, в соответствии с действующим законодательством Украины, сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации. Государственная регистрация сделок с недвижимым имуществом проводится в соответствии с «Временным Порядком регистрации сделок», утвержденным Постановлением КМ Украины № 671 от 26 мая 2004 г. (далее -Порядок). Основным риском в этой связи является то, что при отсутствии государственной регистрации сделка не считается заключенной. Для предотвращения возможных рисков перед заключением договора в отношении недвижимости следует убедиться, предусмотрена ли Порядком государственная регистрация такого договора. Что касается обеспечительных договоров, то украинское законодательство предусматривает несколько основных видов обеспечения, которые могут применяться в сделках с недвижимостью: ипотека, гарантия, поручительство, задаток, удержание.
СПОСОБЫ ПРЕДОТВРАЩЕНИЯ ВОЗМОЖНЫХ РИСКОВ 1. Юридическая диагностика Первым шагом является проведение предпродажной юридической диагностики, которая способствует выявлению и предотвращению возможных рисков в сфере инвестирования в объекты недвижимости. 2. Исправление дефектов и принятие решения Как уже упоминалось, некоторые из выявленных в результате юридической диагностики проблем могут быть исправлены. В частности, могут быть приняты меры для надлежащего оформления правоустанавливающих документов на объект, такие как корпоративные одобрения сделок с объектом (когда требуется), осуществление необходимых регистраций и т.д. В случае, если по результатам проверки будут выявлены неустранимые проблемы (например, будет установлено, что на объект отсутствуют правоустанавливающие документы и их невозможно оформить, либо правоустанавливающие документы содержат серьезные дефекты, делающие их оспоримыми (отсутствие указания на объект в плане приватизации) или вообще ничтожными (отсутствие государственной регистрации договора аренды на срок свыше 1 года), можно вовремя сделать вывод о нецелесообразности приобретения рассматриваемого объекта. 3. Структурирование сделки В зависимости от бизнес-соображений и выявленных рисков, инвестор должен принять решение, каким образом будет структурировано приобретение объекта – покупка активов или покупка корпоративных прав. Следующим шагом после выбора вида сделки, является выбор договорной структуры оформления сделки. В сложных приобретениях, на предварительном этапе, целесообразно заключение предварительного договора, либо подписание протокола о намерениях, который позволяет сторонам зафиксировать свои договоренности. Кроме того, в случае приобретения крупного объекта недвижимости инвестору может быть необходимо привлечь заемные средства, что также должно быть оформлено соответствующими договорами. В случае, если продавец требует внесения задатка и/или оплата осуществляется поэтапно, необходимо осуществить соответствующее договорное оформление (договор задатка, договор инвестирования, договор займа и т.д). В случае поэтапной оплаты, если она привязывается к наступлению определенных событий (например, сдача объекта в эксплуатацию), возможно использование эскроу-счета, когда оплата производится банком только при предъявлении продавцом определенных документов. На основном этапе заключается договор купли-продажи либо объекта недвижимости, либо корпоративных прав на предприятие, которому этот объект принадлежит. 4. Оформление сделки Как уже отмечалось, необходимо юридически точное оформление сделки. Договоры должны содержать все существенные условия, требуемые законодательством. Особое внимание также следует уделить нотариальному удостоверению договоров в тех случаях, когда это требуется законодательством, а также регистрации как сделок с недвижимостью, так и прав на недвижимость, их ограничений и обременений. Подчеркнем, что сделки с недвижимостью предпочтительно должны носить оплатный характер. Причиной этого является ограничение числа оснований, по которым в дальнейшем собственник может истребовать объект недвижимости у добросовестного приобретателя. В случаях же, когда имущество было передано добросовестному приобретателю бесплатно, собственник будет иметь право истребования такого имущества во всех без исключения случаях. Дополнительными гарантиями может служить включение в договор гарантийных заявлений и поручительств сторон («warranties and representations»). Такие гарантии и поручительства могут касаться наличия у сторон необходимых полномочий для заключения сделки, чистоты титула на объект недвижимости и других вопросов. В предварительных договорах важно предусмотреть все существенные условия основных договоров, а также ответственность за уклонение от заключения основных договоров. В обеспечительных же договорах следует детально регламентировать последствия нарушения основного обязательства и применение обеспечительных мер. Применительно же к основным договорам мы рекомендуем очень детально описывать предмет таких договоров, права и обязанности сторон, а также ответственность за нарушение обязательств по основным договорам. Еще одним способом могло бы стать развитие в Украине института титульного страхования, то есть страхования права собственности на недвижимость, который стал бы не только механизмом защиты сделок и одним из способов противодействия мошенничеству, но и обеспечил бы возможность возмещения ущерба, причиненного участникам. Суть титульного страхования заключается в том, что страховщик принимает на себя риски и обязуется возместить ущерб в случае утраты страхователем права собственности на недвижимость в результате признания сделки по приобретению недвижимости недействительной. К сожалению, на сегодня предложение услуг титульного страхования страховыми компаниями в Украине в значительной степени ограничено. Это связано, в основном, с тем, что существующая система регистрации права собственности на недвижимость работает недостаточно четко. Хотелось бы отметить, что хотя инвестирование в недвижимость в Украине остается рисковым, эта сфера является прибыльной и перспективной. Таким образом, осуществлять сделки с недвижимостью в Украине возможно, приняв необходимые меры защиты от рисков и обязательно привлекая квалифицированную юридическую помощь.
