Застереження про зміну контролю або change of control clause у договорах оренди нерухомості та чому це дійсно важливо?
Тімур Бондарєв, Тетяна Сторожук
ФОТО: ARZINGER
Порядок взаємодії сторін, наприклад, орендодавця й орендаря нерухомості, при зміні бенефіціарних власників однієї з них здебільшого досить простий. Однак якщо заздалегідь не підготуватись, це може створити чимало клопоту та навіть призвести до перегляду комерційних умов чи припинення договору оренди. Що треба врахувати сторонам ще на етапі узгодження положень угоди?
Текст: Тімур Бондарєв, керуючий партнер юридичної фірми Arzinger
Тетяна Сторожук, старший юрист Arzinger
Бути на крок попереду не завжди спрацьовує, коли йдеться про зміну бенефіціарних власників сторін договору оренди нерухомості. Нещодавній приклад зі зміною власника київського ТРЦ SKY MALL, який став загальновідомим через скандал навколо «Укрексімбанку», знову продемонстрував, що не всі учасники ринку однаково розуміють всі положення договорів оренди, а також правильно тлумачать природу виникнення деяких правових конструкцій. Такі зміни створюють чимало клопоту, в тому числі через необхідність приведення наявної структури договірних відносин до вимог нового власника (наприклад, через зміну управляючої компанії), а подеколи через певні «прогалини» можуть призвести до перегляду комерційних умов чи припинення договору оренди.
Не менш вразливі до таких ситуацій орендодавці. Наприклад, для власника ТРЦ продаж орендарем свого бізнесу іншому оператору неодмінно вплине на концепцію наповнення об’єкта. З іншого боку, орендодавець може втратити фінансово перевіреного партнера.
Для управління наведеними ризиками в договорах комерційної оренди досить популярним є change of control clause або застереження про зміну контролю, яке стосується випадків продажу/реорганізації сторони договору, її пов’язаних осіб тощо. Така зміна може стосуватись як повної, так і часткової зміни контролю (наприклад, 50% і більше). Фактично, під час укладення договору оренди сторони можуть самостійно визначитись щодо того, в яких саме випадках «вмикається» дія відповідної норми та які наслідки вона матиме на практиці. В будь-якому разі основне завдання відповідної конструкції полягає в тому, щоб надати сторонам можливість заздалегідь «познайомитись» зі своїм новим потенційним контрагентом та, в разі виявлення обставин, що заважатимуть продовженню договірних відносин у новому форматі, припинити такі відносини достроково без штрафних санкцій.
Порядок взаємодії при зміні контролю здебільшого досить простий. У разі запланованої зміни контролю відповідна сторона зобов’язується повідомити про це іншу сторону наперед, а в деяких випадках навіть отримати на це погодження. У такому разі інша сторона може передбачити для себе певні варіанти для перегляду умов співпраці, наприклад, передбачити автоматичну зміну певних комерційних умов, повернення авансових/гарантійних платежів, право дострокового розірвання договору тощо.
ЯК ПІДГОТУВАТИСЬ ДО ЗМІНИ КОНТРОЛЮ
Розглядаючи стратегію узгодження застереження про зміну контролю, треба врахувати наступне:
- Корпоративна структура. До укладення угоди варто оцінити корпоративну структуру свого партнера та визначитись, яка її зміна є важливою, узгодити порядок і строки повідомлення про неї.
- Збереження очікуваних стандартів. У договорі слід передбачити принципові вимоги-стандарти, які має забезпечити кожна сторона, та відповідальність за їх порушення. Наприклад, вимоги до орендодавця можуть містити вимоги до концепції будівлі, графіку роботи, внутрішніх і зовнішніх доступів тощо; до орендаря – вимоги до торгового профілю, додаткових гарантій виконання грошових зобов’язань, стандартів роботи.
- Оренда vs суборенда. Найбільш чутливими до зміни контролю є договори суборенди, оскільки вони автоматично припиняють свою дію із припиненням договорів оренди. Тому при виборі моделі співпраці перевагу треба надавати договорам оренди, особливо для операторів, що здійснюють суттєві інвестиції в об’єкт оренди.
- Узгоджена модель нового оператора (або умови уступки та суборенди). Зазвичай уступка чи суборенда допускається за згодою орендодавця, що створює чимало проблем у разі продажу бізнесу оператора на глобальному рівні та жорстких умов конфіденційності, що його супроводжують. Зафіксовані в договорі певні винятки дають переваги орендарю в майбутньому розглядати оренду як складову бізнесу, що може бути відчужена, та мати гнучкість у прийнятті рішень щодо його повного чи часткового продажу, реорганізації тощо. До таких винятків можна віднести відповідність нового оператора узгодженим критеріям чи зміну на користь афілійованих компаній.
- Іпотека та її вплив. Додаткову увагу вимагають умови кредитування й іпотеки, а також згода банку на укладення договору оренди. Останні можуть містити положення про припинення договорів оренди в разі звернення стягнення на об’єкт оренди, а також додаткові застереження про зміну контролю. Тому слід з іпотекодержателем ретельно узгодити умови оренди в цій частині.
- Перехідний період. Сторонам варто визначити порядок взаємодії до зміни контролю, що забезпечить вирішення всіх фінансових та інших підготовчих питань.
- Переважне право викупу. Якщо орендар розглядає можливість викупу об’єкта оренди, доцільно узгодити положення про переважне право викупу з умовами зміни контролю незалежно від способу такої зміни (asset-deal/sharedeal).
- Право виходу з проєкту. Доцільно передбачити право дострокового розірвання договору без застосування штрафних санкцій, наприклад, якщо новий бенефіціарний власник не може виконати ключові вимоги (наприклад, не відповідає вимогам комплаєнсу чи перебуває під санкціями).
