Про гарантування речових прав на об’єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому

Законом введено нові терміни, які необхідно зрозуміти та вивчити, оскільки без них не складеться розуміння, що саме мав на увазі законодавець.

Тепер у розумінні закону:

- квартира (машиномісце, комора) – це майбутній об'єкт нерухомості;

- багатоквартирний будинок – це подільний об'єкт незавершеного будівництва;

- приватний будинок (магазин, майстерня тощо) – це неподільний об'єкт незавершеного будівництва.

Якщо формальніше, то:

• Об'єкт незавершеного будівництва тепер може бути подільним або неподільним.

• Подільний об'єкт незавершеного будівництва – об'єкт нерухомого майна, який буде споруджений у майбутньому (житловий будинок, будівля або споруда), щодо якого отримано право на виконання будівельних робіт і який не прийнято в експлуатацію, за умови, що у складі такого об'єкта є майбутні об'єкти нерухомості.

• Неподільний об'єкт незавершеного будівництва – об'єкт нерухомого майна, який буде споруджений у майбутньому (житловий будинок, будівля або споруда), щодо якого отримано право на виконання будівельних робіт і який не прийнято в експлуатацію, за умови, що у складі такого об'єкта відсутні майбутні об'єкти нерухомості.

• Майбутній об'єкт нерухомості (МОН) – складова частина подільного об'єкта незавершеного будівництва, яка після прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта стане самостійним об'єктом нерухомого майна (квартира, гаражний бокс, інше житлове або нежитлове приміщення, машиномісце тощо).

Однак лише новими термінам Закон не обмежився. Отже, що ще нового приніс він у будівництво: 

• Нині залучення коштів від фізичних і юридичних осіб для спорудження як об’єктів житлового, так і об’єктів нежитлового призначення повинно відбуватись виключно через механізми, передбачені Законом №2518-IX (раніше перелік підстав залучення коштів від третіх осіб встановлювався Законом України «Про інвестиційну діяльність» (частина 3 статті 4) і стосувався тільки об’єктів житлового будівництва). 

• З’явилась така конструкція, як «спеціальне майнове право» (надалі – СМП); до 10 жовтня 2022 року її не існувало в цивільному законодавстві. Так от, СМП – це різновид речового права (але не право власності), яке має встановлене коло об’єктів, на яке воно поширюється: неподільні об’єкти незавершеного будівництва, подільні об’єкти незавершеного будівництва, майбутні об’єкти нерухомості. На СМП поширюються гарантії щодо захисту права власності (зокрема усунення перешкод у здійсненні спеціального майнового права; визнання спеціального майнового права в разі порушення права, що охороняється законом, з боку третіх осіб, оспорювання тощо; визнання права власності після прийняття в експлуатацію об’єкта). СМП виникає з моменту його державної реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно.

• Створено таке поняття, як гарантійна частка будівництва об’єкта нерухомого майна (далі – гарантійна частка). Відповідно до Закону, це сукупність майбутніх об’єктів нерухомості, яка визначається для кожного подільного об’єкта незавершеного будівництва (кожної черги будівництва/кожного пускового комплексу). Речові права на такі майбутні об’єкти обтяжуються до прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта (черги/пускового комплексу). Мета цієї частки: гарантування добудови відповідного об’єкта іншими особами в разі неспроможності це зробити поточним замовником будівництва (зокрема внаслідок банкрутства, фінансової неспроможності). Її розмір повинен визначатися постановою КМУ, яка на дату підготовки цього матеріалу не затверджена, однак з огляду на проєкт такої постанови, розмір гарантійної частки може становити 10% для Києва, Дніпра, Львова, Одеси й Харкова та 5% для всіх інших міст.

• Введено необхідність замовнику будівництва отримувати погодження (всіх власників СМП та осіб, які сплатили частково ціну майбутнього об'єкта нерухомості та на користь яких встановлено обтяження речових прав на такий об'єкт) корегування проєктної документації в таких випадках:

1) зміни функціонального призначення об'єкта будівництва;

2) зменшення площі технічного поверху, даху, підвалу й інших допоміжних приміщень (більш як на 5% площі відповідного приміщення, визначеної затвердженою проєктною документацією на будівництво), яке відбулося у зв'язку з формуванням нових майбутніх об'єктів нерухомості;

3) зниження показників та/або класу енергетичної ефективності об'єкта будівництва;

4) зміни кількості поверхів об'єкта будівництва;

5) зміни функціонального призначення МОНа;

6) зміни загальної площі майбутнього об'єкта нерухомості, визначеної затвердженою проєктною документацією на будівництво, на 10% і більше;

7) виключення об'єкта незавершеного будівництва, МОНів із проєктної документації на будівництво.

Статтею 12 Закону №2518-IX врегульовано особливості зміни замовника будівництва, порядок такої заміни повинен міститись у договорі щодо організації та фінансування будівництва об’єкта як одна з його істотних умов (стаття 7 Закону).

Зміна замовника будівництва неподільного об’єкта незавершеного будівництва здійснюється шляхом відчуження такого об’єкта.

Зміна замовника будівництва подільного об’єкта незавершеного будівництва здійснюється шляхом відчуження такого об’єкта й майбутніх об’єктів нерухомості, щодо яких за попереднім замовником зареєстровано спеціальне майнове право.

Договір, пов’язаний зі зміною замовника будівництва, підлягає нотаріальному посвідченню.

До нового замовника будівництва подільного об’єкта незавершеного будівництва переходять усі права й обов’язки попереднього замовника будівництва (зокрема щодо усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності) як продавця за договором купівлі-продажу майбутнього об’єкта нерухомості (перший продаж) і договору щодо організації та фінансування об’єкта будівництва.

У разі зміни замовника будівництва попередній замовник будівництва у визначений договором строк передає новому замовнику будівництва технічну, виконавчу, дозвільну й іншу документацію щодо об’єкта незавершеного будівництва (зокрема відомості про власників спеціального майнового права на майбутні об’єкти нерухомості та покупців, які сплатили частково ціну майбутнього об’єкта нерухомості та на користь яких зареєстровано обтяження речових прав).

Новий замовник будівництва подільного об’єкта незавершеного будівництва зобов’язаний повідомити власників спеціального майнового права на майбутні об’єкти нерухомості та покупців, які сплатили повністю або частково ціну майбутнього об’єкта нерухомості та на користь яких зареєстровано обтяження речових прав, про зміну замовника будівництва протягом 30 календарних днів із дня державної реєстрації за ним спеціального майнового права на подільний об’єкт незавершеного будівництва.

Чому це не «працюватиме» в українських реаліях або «працюватиме» не на користь інвесторів – власників спеціального майнового права на подільний об’єкт нерухомості?

Розглянемо варіант зміни замовника, при якому не відбувається добровільного укладення договору між «старим» і «новим» замовником будівництва з передачею всієї необхідної документації, будівельного майданчика та грошових коштів. Тобто ми презюмуємо, що така зміна замовника будівництва відбуватиметься у судовому порядку. Через це виникають такі питання:

1. Хто і на яких підставах ініціюватиме звернення до суду? Девелопер будівництва, власники спеціальних майнових прав?

2. Як дізнатись про комплектність (що є в наявності й у якому стані) технічної, виконавчої, дозвільної та іншої документації щодо об’єкта незавершеного будівництва, якщо, наприклад, «старий» замовник будівництва не з’являється на судові засідання?

3. Як отримати грошові кошти від «старого» замовника будівництва (для варіанта, якщо не було девелопера будівництва)?

4. Як «новому» замовнику будівництва убезпечити себе від втручання в роботу та блокування діяльності з боку «старого» шляхом перегляду судових рішень щодо зміни замовника будівництва?

5. Закон не висуває жодних вимог до «нового» замовника будівництва щодо фінансової та технічної спроможності здійснити добудову об’єкта незавершеного будівництва. Окрім того, розмір мінімальної гарантійної частки в 10% та 5%, яка надає можливість «новому» замовнику будівництва відчужувати майбутні об’єкти нерухомого майна (у випадку зміни замовника будівництва Законом передбачено припинення обтяження об’єктів, що входять у таку частку) робить це інвестиційно непривабливим для «нового» замовника.

Тож «добровільний» варіант зміни замовника будівництва в українських реаліях може бути направлений на «перекладання» відповідальності на свого, «кишенькового» забудовника, на якого, до речі, «переходять усі права та обов’язки попереднього замовника будівництва (зокрема щодо усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності)» без реальних намірів закінчення будівництва об’єктів незавершеного будівництва, адже ризики для стороннього замовника будівництва дуже значні (неможливість адекватно оцінити вартість добудови об’єкта будівництва та висока вірогідність втручання в процес будівництва «старого замовника») через неврегульований механізм зміни замовника будівництва.

Окрему увагу слід приділити тому, що Закон вперше дав нам визначення та ввів таку дійову особу, як Девелопер, та ще й прямо закріпив вимоги до договору між ключовими діючими особами в будівництві. Нагадаємо про необхідність обов’язкового нотаріального посвідчення договору та розподіл як МОНів загалом, так і гарантійної частки окремо. Вказана конструкція викликає багато запитань щодо її реалізації, оскільки ми розуміємо, що такий договір повинен бути укладений до початку будівництва (а значить і до проєктування, оскільки проєктування є стадією будівництва), а отже до того, як з’являється розуміння, що можна будувати, скільки, який буде склад подільного об’єкта нерухомості. На питання, як укладати такий договір до виконання проєктних робіт, ще треба буде шукати відповідь. Нині є розуміння, що дотриматися вимог статті 7 можна лише при укладанні договору вже після отримання вихідних умов і проєктування. Але ніхто не позбавляє можливості укладати окремий інвестиційний договір, або протокол намірів, або попередній договір, на підставі якого профінансувати отримання даних, необхідних на проєктування, та виконати саме проєктування, а Договір щодо організації та фінансування будівництва об’єкта укласти вже після цієї стадії з дотриманням усіх істотних умов. Фінансові ризики сторін при такій двоетапній конструкції – нівелювати штрафними санкціями. Але чи буде така схема життєздатна – покаже час, оскільки й раніше частка договорів інвестування (між власником землі/замовником і девелопером/забудовником) часто вирішувалась у суді, та якою буде судова практика з цього питання в межах Закону, можна тільки здогадуватись.

Крім вже згаданих змін у будівельній сфері, Законом №2518-ІХ суттєво звужено схеми фінансування будівництва (залучення коштів інвесторів). 

Але спочатку згадаємо, які були основні варіанти залучення коштів до Закону №2518-ІХ.

1. За схемою ФФБ і ФОН (відповідно до Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операцій з нерухомістю» №978-IV).

2. Продажі з використанням інститутів спільного інвестування (відповідно до Закону України «Про інститути спільного інвестування» №5080-VI).

- Через КУА.

- Дериватив.

- Операції з правом вимоги.

- Попередні договори.

- Опціон.

- Цільові облігації через КУА.

- Інвестиційні договори.

3. Купівля-продаж майнових прав.

4. Будівельні кооперативи.

З 10.10.2022 законодавець залишив нам пряме чи опосередковане залучення (інвестування, фінансування) замовником будівництва, девелопером будівництва, управителем фонду фінансування будівництва коштів від фізичних і юридичних осіб, зокрема в управління, для спорудження об’єкта нерухомого майна з подальшим набуттям такими особами права власності на відповідні об’єкти нерухомого майна. Залучення коштів може здійснюватися виключно в такий спосіб:

1) шляхом укладання договорів купівлі-продажу;

2) шляхом укладання договорів про участь у фонді фінансування будівництва управителем фонду фінансування будівництва через фонди фінансування будівництва;

3) шляхом емісії цільових корпоративних облігацій, погашення яких здійснюється шляхом передачі об’єкта (частини об’єкта) житлового будівництва відповідно до Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки».

Вказані вимоги не поширюються на випадки фінансування об’єктів, що споруджуються виключно за власні, кредитні або позикові кошти замовника будівництва та/або девелопера будівництва.

Слід зауважити, що частина 3 статті 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність» втратила чинність і фактично замінена новими нормами Закону, до того ж вказані норми вже не обмежуються житловим будівництвом, а стосуються залучення коштів у проєкти будь-якого функціонального призначення, зокрема проєкти будівництва рекреаційної нерухомості, торгової, офісної тощо. 

Окремо слід відзначити п. 7 Перехідних положень до Закону, яким закріплено цікаві зміни:

• Правочини щодо інвестування та фінансування будівництва об’єктів житлового будівництва з використанням коштів, залучених від фізичних і юридичних осіб, зокрема в управління, що здійснювалися способами інвестування та фінансування будівництва таких об’єктів відповідно до законодавства, яке діяло до набрання чинності цим Законом, зберігають чинність до повного виконання сторонами своїх зобов’язань за такими правочинами.

• Забороняється залучення від фізичних і юридичних осіб, зокрема в управління, коштів із метою інвестування та фінансування будівництва об’єкта нерухомого майна, щодо якого відсутнє право на виконання будівельних робіт або зупинено будівельні роботи до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Підсумовуючи наш короткий екскурс у Закон №2518-ІХ, хотілося б сказати, що його ідея зрозуміла і вже назріла в українському суспільстві, особливо після серій гучних банкрутств великих забудовників. Однак сама реалізація залишає забагато питань і білих плям, і як ці плями будуть «замальовуватись», покаже лише час. І лише згодом буде зрозуміло, чи вдалось справді гарантувати речові права на об’єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому, чи ми просто отримали здорожчання квадратних метрів на адміністрування цих нововведень, які ніяк не вплинуть на безпечність інвестування в ринок нерухомості України.