Законодательное регулирование франчайзинга

Commercial Property №9 (13) сентябрь 2004

В продолжение темы номера мы предлагаем вашему вниманию статью, посвященную исключительно юридической и законодательной стороне вопроса развития франчайзинга в Украине, автором которой является Юлия Семений, АК «Коннов и Созановский». Во многих странах франчайзинг и договор франчайзинга регулируется специализированным законодательством, в Украине же на сегодняшний день таковое в сфере франчайзинга отсутствует, а данная система отношений регулируется Гражданским кодексом.

ФРАНЧАЙЗИНГ В УКРАИНЕ – ДОГОВОР КОНЦЕССИИ

С 1 января 2004 года в Украине вступил в силу новый Гражданский кодекс, предусматривающий договор коммерческой концессии, по правовой природе соответствующий договору франчайзинга. Договору коммерческой концессии посвящена целая глава ГКУ – 76.

Предметом договора коммерческой концессии является право на использование объектов интеллектуальной собственности (товарных знаков, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческой тайны и т.д.), коммерческого опыта и деловой репутации. Причем предусмотрено, что указанные права будут передаваться в комплексе (что существенно отличает коммерческую концессию от лицензии) и за оплату. Характерно, что сторонами в договоре коммерческой концессии могут выступать только субъекты предпринимательской деятельности (как юридические, так и физические лица). Такое положение соответствует определению договора и еще раз подчеркивает, что договор коммерческой концессии применяется именно с целью ведения предпринимательской деятельности.

Договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации органом, который осуществил государственную регистрацию владельца прав (либо же лица, которому предоставляется в пользование комплекс прав, если владелец прав – нерезидент). То же самое касается регистрации расторжения договора.

На сегодняшний день порядок регистрации договора коммерческой концессии (и его расторжения) не регламентирован, иными словами, подзаконные акты по этому вопросу отсутствуют.

Поскольку в настоящее время регистрацию юридических лиц и физических лиц предпринимателей осуществляют государственные регистраторы, можно предположить, что на них же будет возложена и функция регистрации договоров коммерческой концессии.

В соответствии с общими положениями ГКУ о договорах, договор коммерческой концессии считается заключенным только с момента государственной регистрации. С этого же момента, согласно статье 1118 ГКУ, стороны могут ссылаться на договор коммерческой концессии в отношениях с третьими лицами.

ОБЯЗАННОСТИ СТОРОН

Согласно ГКУ, владельцу прав, которые предоставляются по договору коммерческой концессии, вменяется в обязанность передать другой стороне техническую и коммерческую документацию, иную информацию, необходимую для осуществления предоставленных прав, а также проинформировать такую сторону и ее работников по связанным с этим вопросам.

Что касается предварительного раскрытия информации, то в отношении договора коммерческой концессии такового не предусмотрено. Этот вопрос полностью оставлен на усмотрение будущих сторон договора.

Четкого определения информации и документации, которая должна быть передана по договору коммерческой концессии, ГКУ не содержит. Поэтому при заключении договора стоит уделить внимание указанному вопросу, чтобы переданный пакет документов действительно давал возможность использовать положительный опыт владельца прав в ведении дел.

Постоянное консультирование и техническое содействие, включая обучение и повышение квалификации сотрудников, а также контроль качества товаров (работ, услуг) определены как условия, которые применяются «по умолчанию». Однако, конкретный договор может регулировать отношения сторон и иным образом, не возлагая таких обязанностей на владельца прав.

Тем не менее, исходя из природы договора коммерческой концессии и его конечной цели, то есть создания так называемой франчайзинговой сети, упомянутая техническая и консультативная поддержка может быть весомым вкладом в успешное развитие отношений сторон и поддержание репутации владельца прав.

Что касается обязанностей пользователя, то ГКУ к ним относит следующее:

использовать торговую марку, иные обозначения владельца прав определенным в договоре способом;
обеспечить соответствие качества товаров (работ, услуг), которые производятся (выполняются, предоставляются) в рамках договора коммерческой концессии, качеству аналогичных товаров (работ, услуг) владельца прав;
выполнять инструкции и указания владельца прав, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса предоставленных прав использованию этих прав их владельцем;
предоставлять покупателям дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая товары (работы, услуги) непосредственно у владельца прав;
информировать покупателей наиболее очевидным для них способом об использовании торговой марки и иных обозначений владельца прав по договору коммерческой концессии;
не разглашать секреты производства владельца прав, иную полученную от него конфиденциальную информацию.

Исходя из сути положений ГКУ, одним из краеугольных камней договора коммерческой концессии являются все же исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, как правило, – торговые марки.

Так, в случае прекращения права на торговую марку либо иное обозначение, которое входит в предмет договора коммерческой концессии, прекращается и сам договор. К иным правам, предоставленным по договору, такое положение не применяется – их прекращение влечет за собой прекращение не договора в целом, а лишь действия положений, которые касаются такого права. Для пользователя это может быть основанием требовать уменьшения оплаты по договору.

ОСОБЫЕ УСЛОВИЯ

В целом же предмет договора коммерческой концессии гораздо шире, нежели предмет лицензионного договора. Он может включать так называемые «особые» условия. Например, может быть предусмотрен ряд условий в отношении конкурентной политики: обязанность пользователя не конкурировать с владельцем прав на определенной территории, не получать аналогичные права от конкурентов либо потенциальных конкурентов владельца прав. Такие условия ограничивают права пользователя (фрайчанзи). Могут быть ограничены также и права владельца – обязанностью не передавать аналогичный комплекс прав другим лицам, или самому воздерживаться от аналогичной деятельности на определенной территории.

Договор коммерческой концессии не может ограничивать пользователя в установлении цен на товары либо услуги, хотя, к примеру, установление более низких цен, нежели у владельца прав, может расцениваться и как конкуренция. Интересно, что законодательство Европейского Союза с 1 июня 2000 года позволяет фрайчанзеру рекомендовать цены и даже устанавливать ценовой потолок, но запрещает устанавливать точные цены либо определять минимальные.

Отдельного упоминания заслуживает вопрос ответственности по требованиям, предъявляемым к пользователю как к производителю товаров либо в связи с несоответствием качества товаров (работ, услуг). В первом случае владелец прав несет ответственность солидарно с пользователем, а во втором – несет солидарную ответственность. Такие положения должны стимулировать высокое качество продукции (услуг) как обладателя прав, так и пользователя. Они также объясняют целесообразность включения в договор положений о контроле качества продукции (услуг) пользователя. Кроме того, предполагается, что оказание владельцем прав существенной консультационной и технической помощи пользователю в ведении бизнеса может уберечь обе стороны от убытков, связанных с предъявлением претензий.

Таким образом, можно говорить о том, что с 1 января 2004 года договор франчайзинга приобрел в Украине новую правовую оболочку в виде коммерческой концессии. Гражданский кодекс регулирует наиболее общие аспекты правоотношений коммерческой концессии (франчайзинга), еще предстоит решение множества вопросов, которые неизбежно возникнут как в процессе заключения договоров, так и в процессе их исполнения.

Тем не менее, заложены предпосылки для развития франчайзинговых систем, эффективность которых подтверждена мировой практикой. Будем надеяться, что появление законодательного урегулирования отношений франчайзинга станет еще одним толчком для внедрения и широкого развития данного механизма в Украине.

ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ФРАНЧАЙЗИНГА В РАЗНЫХ СТРАНАХ МИРА

Как правило, франчайзинг не является предметом специализированного законодательства. Исключение составляют 15 стран мира, в 11 из которых (США, Канада, Мексика, Бразилия, Испания, Франция, Австралия, Китай, Малайзия, Индонезия и Северная Корея) законодательно регулируются преддоговорные отношения между франчайзером и франчайзи, и только в четырех (Российская Федерация, Беларусь, Румыния и Украина) франчайзинговые правоотношения регулируются только лишь на стадии выполнения и прекращения франчайзингового договора. Гражданский кодекс этих стран не вменяет в обязанность франчайзера предоставление франчайзи информации о франшизе до подписания франчайзингового договора. Информация о франшизе может быть предоставлена лишь в процессе выполнения франчайзингового договора, то есть после того, как франчайзи уже принял на себя определенные обязательства.

Для предотвращения практики недобросовестного франчайзинга Международный институт унификации частного права в Риме (UNIDROIT) подготовил Типичный закон об опубликовании информации относительно франшизы. Согласно этому Типичному закону, как минимум за 14 дней до подписания франчайзингового договора франчайзер обязан предоставить франчайзи такие сведения о франшизе:

информация о франчайзере (название, адрес, торговая марка, используемая при эксплуатации франшизы);
данные о сроке и опыте использования франшизы;
«судебная история» с информацией о всех судебных процессах, связанных с франчайзером и его должностными лицами;
данные о всех существующих франчайзи, а также о франчайзи, расторгнувших франчайзинговый договор с указанием причин расторжения;
данные об интеллектуальной собственности, права пользования которой передаются лицензией с указанием ее режима, а также размера территории, на которой она действует;
финансовые аспекты франчайзингового договора, включая данные о размере платежей, размеры инвестиций в предприятие франчайзи, стоимость обязательного для приобретения оснащения;
условия прекращения и продолжения договора, уступки прав и обязанностей по договору.

Среди европейских стран законодательное регулирование франчайзинга впервые было введено во Франции. Закон № 89-1008 «О развитии коммерческих торговых предприятий и улучшении их экономического, правового и социального окружения» (закон Луи Дубена (Loi Doubin) – на тот момент министра торговли, который внес его на рассмотрение в парламент Франции), принятый в 1989 году, приобрел силу 1 апреля 1990 года. Данный закон содержит два основных требования: во-первых, франчайзер обязан предоставлять потенциальному франчайзи информацию о франшизе как минимум за 20 дней до подписания франчайзингового договора, а, во-вторых, эта информация должна содержать «такие исчерпывающие данные о предложенной франшизе» (законом не установлен исчерпывающий перечень категорий информации для разглашения), которые позволят другой стороне принять взвешенное и максимально объективное решение.

Франчайзер обязан передать будущему партнеру так называемый «Список предварительной информации» (СПИ), в котором содержатся подробные сведения о сети, ее истории, входящих в нее предприятиях, финансовых условиях контракта и так далее. Франчайзи располагает двадцатидневным сроком, в течение которого он может принять либо отвергнуть контракт. СПИ, как правило, включает также и стандартный текст контракта.

Закон Дубена так определяет содержание СПИ: «Сведения о дате основания и последующей деятельности компании, состоянии и перспективах развития данного сектора рынка, величине сети, сроке соглашения, условиях возобновления, разрыва и переуступки прав и обязанностей по соглашению третьему лицу, а также о пределах эксклюзивных отношений».

Декрет о вступлении Закона Дубена в действие содержит дополнительные уточнения относительно предоставляемых сведений:

Адрес компании, ее юридическая форма, размеры капитала.
Дата регистрации торговой марки в Национальном регистре марок и ее регистрационный номер.
Указание срока действия лицензии, выдаваемой франчайзи или концессионеру.
Регистрационный номер предпринимателя.
Банковские реквизиты (по меньшей мере, пять основных).
Подлинное имя и краткая биография (CV) владельца компании либо высших руководителей, включающая сведения не менее чем за пять последних лет.
Основные этапы деятельности компании.
Характер деятельности компании.
Общее состояние рынка товаров или услуг, представляющих собой предмет контракта.
Перспективы данного рынка.
Финансовое состояние компании, а для компаний, не котирующихся на бирже, – баланс за два последних года.
Описание сети (полный список партнеров и филиалов) и сведения о ее развитии, по меньшей мере, за пять последних лет.
Перечень предприятий, переставших входить в сеть на протяжении последнего года, с пояснением, истек ли контракт или был аннулирован.

Закон Дубена предусматривает штраф в качестве наказания за несоблюдение правил подачи информации. Также разрешено аннулирование франчайзингового соглашения с возмещением не только вступительного взноса, уплаченного франчайзеру, но и потерянных полностью или частично по его вине инвестиций. Однако «вина» франчайзера представляется достаточно размытым понятием, поскольку развитие рынка не всегда подтверждает прогнозы франчайзера относительно успешности данного вида бизнеса, к тому же критики указывают на невозможность разделения вклада франчайзера и франчайзи в общий успех/неуспех деятельности франчайзи.

Сегодня, после ряда судебных процессов, во время которых несколько контрактов с франчайзерами, не предоставившими СПИ, было аннулировано, большая часть франчайзеров во Франции соблюдает данное правило.

В Испании при заключении франчайзинговых соглашений стороны руководствуются Актом №7/96 от 15 января 1996 года «О положении в розничной торговле относительно регулирования франчайзингового режима» и постановлением о создании реестра франчайзеров от 13 ноября 1998 года. Постановление о создании реестра франчайзеров содержит не только требования к их регистрации, но и определяет объем информации о франшизе, который франчайзи должен получить не позже, чем за 20 дней до подписания франчайзингового договора или уплаты по нему первых франчайзингових платежей.

В Китае франчайзинг регулируется Циркуляром министерства внутренней торговли «О мероприятиях администрирования франчайзинговых операций» № 124 от 14 ноября 1997 года, сфера действия которого, аналогично Франции, затрагивает любые договора по передаче прав пользования объектами интеллектуальной собственности. Циркуляр предусматривает обязательную регистрацию франчайзингового договора в Китайской сети ассоциированных предприятий (China Chain Enter-prises Associaton), а также открытую публикацию информации о франшизе.

Справка СР

Версия для печати