Юридические аспекты инвестирования нерезидентами на рынке недвижимости Украины

Зоя Милованова, старший юрист компании «Би.Си.Томс & Ко».
фото: Олег Герасименко

Среди основных причин, сдерживающих приток иностранного капитала на украинский рынок недвижимости, можно выделить нестабильность политической и законодательной ситуации, затягивание решений административных вопросов и несогласованность при получении разрешительных документов, а также утверждении проектов, сложности в приобретении земельных участков. Помимо этого, к факторам, влияющим на объем иностранных инвестиций, безусловно, необходимо отнести и уровень правовой регламентации, в том числе существующие правовые механизмы, отвечающие потребностям рынка и способные обеспечить его нормальное функционирование.
Целью данной статьи является анализ отдельных юридических аспектов регулирования иностранного инвестирования на рынке недвижимости, с которыми часто сталкиваются инвесторы при структурировании капиталовложений. В данной статье не будут подниматься вопросы инвестирования в жилищное строительство и приобретения готового жилья, являющимися самостоятельной темой для обсуждения, которой, ввиду последних законодательных инициатив, и без того уделялось достаточное внимание в прессе.
Корпоративная структура инвестирования в недвижимость во многом обусловлена ограничениями отечественного земельного законодательства. Прежде всего, иностранный инвестор не сможет напрямую или через дочернее украинское предприятие приобрести земли сельскохозяйственного назначения, что особо актуально, например, для инвестиций в строительство складских помещений, размещение которых осуществляется преимущественно на сельскохозяйственных землях после изменения их целевого назначения. Таким образом, для приобретения сельскохозяйственных земель нерезиденту, как минимум, нужно будет действовать через украинскую холдинговую компанию либо привлекать украинского партнера. В этом случае нерезидент выступает учредителем украинской холдинговой компании. Холдинговая компания, в свою очередь, выступает учредителем украинской операционной компании (при необходимости с привлечением украинского партнера), на которую оформляется право собственности на землю.
Что касается несельскохозяйственных земель, то и в этом случае структурирование вложений через украинскую холдинговую компанию будет наиболее оптимальным, принимая во внимание два момента. Во-первых, в пределах населенного пункта нерезидент может приобрести земельный участок только в двух случаях: в случае приобретения размещенного на нем объекта недвижимости, или в целях строительства объектов для осуществления предпринимательской деятельности. Во-вторых, за пределами населенных пунктов – исключительно в случае приобретения объекта недвижимости. Указанные ограничения также распространяются на совместные предприятия, независимо от доли нерезидента в уставном фонде таких компаний.
Необходимо также иметь в виду, что земли, находящиеся в государственной собственности, приобретаются нерезидентами и совместными предприятиями на основании решения Кабинета Министров Украины, согласованного с Верховной Радой Украины. А для того чтобы приобрести земельный участок территориальной общины, иностранному инвестору потребуется решение соответствующего совета, согласованное с Кабинетом Министров Украины (на сегодняшний день порядок такого согласования не разработан, сроки не установлены). И в первом, и во втором случае от иностранного инвестора требуется или предварительно зарегистрировать постоянное представительство с правом ведения хозяйственной деятельности в Украине, а также заключить договор аренды на интересующий земельный участок, или создать совместное предприятие с украинскими участниками.
Таким образом, на первичном рынке земли нерезиденту юридически «проще» действовать через украинскую холдинговую компанию. Приобретение земли на вторичном рынке поможет избежать указанных ограничений, но чревато возникновением дополнительных расходов и рисков, в том числе связанных с оформлением права собственности на приобретаемый земельный участок.


Оксана Волынец, юрист компании «Би.Си.Томс & Ко».
фото: Олег Герасименко

Кроме того, для инвестора может быть целесообразным привлечение украинского партнера ввиду лучшей осведомленности последнего о специфике рынка и наличия необходимого административного ресурса. К сожалению, в отличие от западных юрисдикций с развитым корпоративным законодательством, являющимся более диспозитивным и предоставляющим собственникам более широкие возможности в управлении предприятием, в том числе путем установления собственных правил, которые учитывает интересы всех участников, украинское законодательство в этой сфере крайне негибкое.
Классические методы защиты прав участников совместных предприятий, особенно миноритарных, включают среди прочего:
– увеличение количества голосов, необходимых для определения кворума (например, 75% вместо «более 60%», предусмотренных законом) и/или количества голосов, необходимых для принятия органом управления определенных решений (например, 75% вместо простого большинства), таким образом, чтобы участие собственника-миноритария было решающим;
– предоставление участнику права вето по определенным вопросам;
– предоставление участнику права назначать определенное количество своих представителей в исполнительные и/или наблюдательные органы общества, которое может быть непропорциональным доле участника;
– обязательство мажоритарного акционера при продаже контрольного пакета акций обеспечить участие в этой сделке на тех же условиях миноритарного акционера;
– право миноритарного акционера при наступлении определенных обстоятельств продать свою долю мажоритарному акционеру на выгодных условиях и т.д.
К сожалению, желание сторон использовать такие методы в Украине часто ограничивается императивными нормами украинского корпоративного законодательства. В результате, положения учредительных документов и соглашений между сторонами (так называемых «соглашений акционеров»), отступающие от норм украинского законодательства, могут быть оспорены в суде как противоречащие действующему законодательству. И хотя представители юридической профессии могут приводить десятки доводов о точном толковании отдельного положения законодательства и диспозитивном характере предписания конкретной нормы, вероятность того, что суд поддержит именно эту точку зрения, не обязательно высока.
Независимо от того, идет ли речь о совместном предприятии или о дочерней компании нерезидента, с практической стороны контролировать работу структуры проще, осуществляя непосредственное руководство, то есть назначив ее руководителем «своего» человека, каковым, как правило, является иностранный специалист, имеющий опыт работы по сходным проектам в других юрисдикциях. В то же время, как требуют нормы национального законодательства, прежде чем приступить к обязанностям директора (председателя или члена правления) украинского предприятия, иностранец обязан получить разрешение на трудоустройство в Украине – процесс затяжной и нелегкий. Более того, несмотря на отсутствие прямого законодательного запрета, на практике иностранец не сможет получить разрешение на трудоустройство более чем в одной украинской компании. В результате, иностранный инвестор, корпоративная структура которого предусматривает параллельное использование нескольких украинских компаний (что является характерной особенностью инвестиционных проектов в сфере недвижимости) не имеет возможности назначить своего специалиста руководителем всех таких компании.
Следует отметить, что при инвестициях в недвижимость часто параллельно используются несколько компаний (корпоративных структур), каждая из которых в конечном итоге становится собственником отдельного объекта недвижимости. Такой подход, с одной стороны, лучше защищает права отдельного инвестора, что особенно важно при крупном строительстве с участием многих инвесторов, облегчает реализацию построенных объектов – появляется возможность продать их отдельно разным структурам, а с другой стороны позволяет обойти разного рода законодательные ограничения, в частности установленные земельным законодательством.
Таким образом, иностранные инвесторы, создавшие в Украине свою структуру, на которую переводятся значительные финансовые ресурсы, приобретая право собственности на землю и другие активы, стоят перед необходимостью назначить на руководящую должность украинского специалиста. Для инвестора, не имеющего опыта работы в Украине, выбор такого человека не прост, а последствия ошибки велики. Согласно действующему законодательству Украины, ограничения полномочий по представительству юридического лица недействительны по отношению к третьим лицам, кроме случаев, когда юридическое лицо докажет, что третье лицо знало или по всем обстоятельствам не могло не знать о таких ограничениях. Следовательно, сделки, заключенные недобросовестным руководителем с превышением своих полномочий, не обязательно будут признаны недействительными в судебном порядке.


фото: Олег Герасименко

Также необходимо иметь в виду, что в ряде случаев право собственности на объект недвижимости (не путать с земельными участками) целесообразнее оформлять непосредственно на нерезидента. Например, в зависимости от объемов капиталовложений (стоимости недвижимости) и размера получаемой прибыли от эксплуатации объекта недвижимости (передачи объекта недвижимости в аренду), такое структурирование трансакции может привести к более благоприятным налоговым последствиям для нерезидента. В то же время для выплаты арендной платы нерезиденту, украинскому арендатору в случае, если сумма договора превысит 50 000 евро, будет необходимо получить акт ценовой экспертизы, подтверждающий обоснованность контрактных цен, как того требует Национальный банк Украины.
Непосредственное участие иностранного инвестора в схеме также поможет обеспечить применение гарантий по защите такой инвестиции, предусмотренных как национальным законодательством (прежде всего Законом Украины «О режиме иностранного инвестирования»), так и международными соглашениями (договорами о способствовании и взаимной защите инвестиций, ратифицированными Украиной). Однако для использования предусмотренных гарантий инвестицию нужно зарегистрировать в установленном порядке. Еще одним немаловажным моментом является возможность подчинять договоры, стороной которых является нерезидент, праву иностранных юрисдикций, а также относить разрешение споров относительно договора на рассмотрение международных арбитражных учреждений.
Украинским налоговым законодательством также установлены некоторые правила, не полностью отвечающие мировой практике, прежде всего, в сфере налогообложения дивидендов. В принципе, у любого инвестора есть два основных варианта финансирования деятельности созданной компании: предоставив кредит или сделав взнос в уставный фонд. В большинстве юрисдикций предоставление заемных средств является более выгодным. В частности, в отличие от дивидендов, выплата процентов, как правило, относится на валовые расходы заемщика и, соответственно, уменьшает подлежащую уплате сумму налога с доходов компании (корпорации). В обеспечение своих обязательств заемщик может передать в залог/ипотеку кредитору, контролируемому материнской компанией, свои активы, чем защитит их от посягательств других кредиторов.
Тем не менее, по ряду причин, в том числе коммерческих и касающихся вопроса репутации, многие иностранные инвесторы не выводят всю полученную прибыль в оффшор (например, путем выплаты процентов), а концентрируют ее часть на уровне местной операционной компании и уплачивают на эту сумму налог на прибыль в местный бюджет. В этом случае репатриация соответствующей части прибыли производится путем выплаты дивидендов.
К сожалению, порядок налогообложения дивидендов, принятый в Украине, делает использование этой формы репатриации прибыли невыгодным, особенно если корпоративная структура предусматривает не прямое владение нерезидентом операционной компании, а использование украинской холдинговой компании. Как уже было оговорено ранее, такая структура может быть необходимой, например, для приобретения земли операционной компанией.
Украинская компания при выплате дивидендов должна внести авансовый взнос по налогу на прибыль в размере 25% от суммы дивидендов, без уменьшения суммы дивидендов на сумму такого взноса. Сумма уплаченного взноса может быть использована для уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль. Если получателем дивидендов является украинская компания, полученная сумма не включается в ее валовые доходы. В свою очередь, при выплате дивидендов холдинговой компанией нерезиденту ей также придется уплатить авансовый взнос по налогу на прибыль. Не имея иного дохода, кроме дивидендов, не подлежащих налогообложению, такая компания не будет иметь налоговых обязательств, и, соответственно, у нее возникнет переплата по налогу на прибыль в размере уплаченного авансовый взноса, которая может быть использована только при последующем получении налогооблагаемого дохода.
Существует множество вариантов действий, позволяющих избежать уплаты налога на прибыль в двойном размере. Однако наиболее простым решением, вероятно, была бы отмена обязательства по уплате авансового взноса.
Вышеперечисленные положения отечественного законодательства – лишь малая часть того, что необходимо принимать во внимание иностранным инвесторам и их украинским партнерам, рассматривающим украинский рынок недвижимости как объект для инвестирования. Однако уровень прибыльности, который обещают инвестиции в коммерческую недвижимость в Украине на сегодняшний день, вполне способен компенсировать юридические и коммерческие риски, а также время и усилия, затраченные инвестором и его юридическими консультантами на структурирование таких капиталовложений.