Существенные положения договора между оператором международной гостиничной сети и владельцем недвижимости

Павел Мороз, старший менеджер отдела налогово-юридических услуг компании Ernst & Young в Украине
фото: Ernst&Young

Существует несколько способов привлечения гостиничного оператора, каждый из которых зависит от целей, которые ставит владелец объекта недвижимости, особенно в отношении будущего развития бизнеса, предполагаемых доходов, рисков. Для реализации любого из таких способов владелец и оператор должны заключить соответствующий договор.
В случае, если владелец объекта принимает решение управлять гостиницей самостоятельно, но под маркой известного международного гостиничного оператора, он может заключить договор о франчайзинге. При использовании договора франчайзинга оператор, которому принадлежит право собственности на торговую марку, ноу-хау и другие объекты интеллектуальной собственности, предоставляет собственнику объекта недвижимости (гостиницы) право осуществлять хозяйственную деятельность в сфере гостиничного бизнеса определенным способом, в определенном месте, в течение согласованного периода времени и с использованием его торговой марки. Владелец несет общую ответственность за деятельность гостиницы и распоряжается причитающейся ему прибылью.
Кроме того, он может принять решение о передаче всего объекта недвижимости гостиничному оператору в аренду. В данном случае заключается договор аренды, в соответствии с которым у владельца сохраняется право собственности на объект. Последний полностью передается в пользование оператору, при этом владелец получает за это арендную плату, независимо от того, будет ли деятельность оператора прибыльной. Оператор несет ответственность за деятельность гостиницы и распоряжается всей полученной прибылью.
Наиболее распространенным способом привлечения гостиничного оператора является передача ему объекта недвижимости в управление. Для реализации этого способа владелец и гостиничный оператор заключают договор об оказании услуг по управлению объектом недвижимости. Данный вид договора является наиболее распространенной формой построения взаимоотношений между собственником и оператором. При этом владелец сохраняет право собственности на объект договора, но разделяет риски ведения хозяйственной деятельности с управляющей компанией. Эта компания становится оператором гостиницы и обеспечивает ее функционирование в соответствии со стандартами, принятыми в сети, которую она представляет. Кроме того, владелец сети предоставляет право пользования торговой маркой, обеспечивает подключение гостиницы к своим международным сетям бронирования и выход на международный рынок туристических услуг. Таким образом, гостиница получает международно признанный статус. В то же время, в отличие от случая аренды, оператор не несет самостоятельно эксплуатационные расходы, так как их компенсирует собственник объекта. За оказание управленческих услуг оператор получает соответствующее вознаграждение.


ПРАВОСУБЪЕКТНОСТЬ СТОРОН
Одним из ключевых моментов, относительно которого должно быть принято решение до оформления сделки, является определение правосубъектности участников данного вида правоотношений. Международный оператор может выступать стороной по сделке как:
– иностранное юридическое лицо (нерезидент Украины), не имеющее постоянного представительства и/или дочернего предприятия на территории Украины;
– иностранное юридическое лицо (нерезидент Украины), осуществляющее свою деятельность в стране через постоянное представительство;
– иностранное юридическое лицо (нерезидент Украины), имеющее дочернее предприятие, зарегистрированное в Украине (резидент Украины).
Очевидно, что все приведенные модели присутствия оператора в Украине ведут к возникновению различных юридических и налоговых последствий. Следовательно, каждая из них требует детального рассмотрения и анализа на предмет возможности снижения налоговой нагрузки и налоговых рисков.
Так, в первой модели деятельность международного оператора может создать для последнего риск постоянного представительства в Украине. Международный статус оператора позволяет ему выбрать юрисдикцию, в которой будет зарегистрирована будущая управляющая компания, что создает благоприятные условия для международного налогового планирования.
Соответственно, выбор юрисдикции оператора является существенным фактором для определения режима налогообложения сторон соглашения. Так, при выборе юрисдикции обязательно необходимо учитывать наличие в Украине действующего соглашения об устранении двойного налогообложения со страной, где будет зарегистрирована управляющая компания оператора. Наличие или отсутствие данного соглашения может существенно повлиять на налоговый статус деятельности оператора в Украине (риск постоянного представительства), равно как и на размер налоговых платежей при репатриации оператором его доходов из источника в Украине.


ВЫБОР ПРИМЕНИМОГО ПРАВА
Прежде, чем приступить к разработке любого договора, регулирующего взаимоотношения между оператором и собственником гостиничного комплекса, сторонам необходимо определить законодательство страны, которому они хотят подчинить свои взаимоотношения.
Этот вопрос имеет существенное значение для выбора модели построения будущих отношений, поскольку законодательство различных государств имеет структуру и природу, отличную от законодательства Украины. Соответственно, положения ряда существенных условий договора могут быть изложены по-разному. Более того – не исключены случаи, когда законодательство той или иной страны содержит некоторые императивные нормы, не позволяющие закрепить достигнутую договоренность в той форме, которая приемлема для обеих сторон.


В скором времени в Киеве откроется вторая гостиница под управлением международного гостиничного оператора
фото: Олег Герасименко

Отсутствие в договоре положения о применимом праве возможно. Однако, в таком случае, при наступлении определенных обстоятельств, стороны должны будут обратиться к отсылочным нормам международного права для определения права страны, которое необходимо применить для урегулирования возможного спора или разногласия. Основным источником права в украинском законодательстве, положения которого призваны регулировать подобные случаи, является Закон Украины «О международном частном праве».
При этом, наличие множества отсылочных норм может повлечь за собой сложность в установлении правовых отношений между сторонами, разграничении их обязательств и определении ответственности за нарушение условий соглашения. В связи с этим выбор юрисдикции соглашения требует тщательного изучения и анализа.


ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА
Наиболее сложной формой построения взаимоотношений между собственником и оператором является договор на оказание управленческих услуг.
Предметом данного договора могут быть не только управленческие услуги, но также передача права пользования объектом интеллектуальной собственности, оказание маркетинговых и рекламных услуг, а в некоторых случаях – и передача части объекта недвижимости в аренду гостиничному оператору.
Таким образом, договор об оказании управленческих услуг может предполагать наличие целого пакета дополнительных соглашений, каждое из которых может быть оформлено в качестве отдельного документа либо включено в текст основного договора:
(а) соглашение об оказании управленческих услуг (менеджмент);
(б) соглашение об оказании маркетинговых услуг (реклама);
(в) соглашение о предоставлении персонала;
(г) лицензионное соглашение (торговая марка, ноу-хау);
(д) аренда.
При составлении договора об оказании управленческих услуг (менеджмента) необходимо учитывать тот факт, что украинское законодательство содержит ряд императивных норм, предполагающих обязательное закрепление в соглашении определенных положений и их исполнение в порядке, установленном законом. К таким нормам относятся общие положения о заключении соглашений, их форме, содержании и т.д. Соответственно, четкое понимание предмета договора является необходимым и неотъемлемым условием для определения императивных норм, регулирующих данные взаимоотношения, равно как и правового поля, в котором будут действовать стороны договора.
Неотъемлемыми составляющими процесса включения гостиницы в международную систему оператора и ее позиционирования на международном рынке услуг является проведение оператором анализа данного рынка, маркетинговых исследований, рекламных кампаний и акций. Таким образом, предоставление маркетинговых услуг является предметом и частью соглашения об оказании управленческих услуг.
При составлении проекта такого соглашения, помимо Гражданского и Хозяйственного кодекса, необходимо руководствоваться также положениями Закона Украины «О рекламе», который устанавливает общие требования к оказанию рекламных услуг.
Кроме того, данный Закон определяет ряд ограничений на осуществление рекламной деятельности, которые должны быть приняты во внимание сторонами.
Использование торговой марки оператора, его фирменного наименования, ноу-хау и других объектов интеллектуальной собственности также являются обязательными условиями передачи гостиницы в управление международному оператору. Соответственно, передача указанных объектов интеллектуальной собственности также является предметом и частью соглашения об оказании управленческих услуг (лицензионное соглашение).
Взаимоотношения сторон по лицензионному соглашению регулируются Гражданским и Хозяйственным кодексом, Законом Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг», Законом Украины «Об авторском праве и смежных правах», прочими нормативными актами национального и международного права. Лицензионное соглашение должно соответствовать требованиям, предусмотренным данными нормативными актами. Так, должны быть учтены требования законодательства относительно регистрации права использования торговой марки и порядка использования.
Кроме того, использование торговой марки предполагает выплату вознаграждения за такое использование (роялти). При этом возможно использование нескольких подходов к документальному оформлению роялти, что позволит применить более благоприятный режим налогообложения.


ВСТУПЛЕНИЕ В СИЛУ, ДЕЙСТВИЕ И ПРЕКРАЩЕНИЕ ДЕЙСТВИЯ ДОГОВОРА
Как правило, договор на оказание управленческих услуг заключается на самой ранней стадии проекта, поскольку у каждого международного оператора существуют требования не только к способам и методам управления, но и к месторасположению гостиницы, ее конструкции, размерам и формам номеров, высоте, внешнему виду, оборудованию и т.д. Однако, не все положения договора могут вступать в силу одновременно с его заключением – вступление в силу отдельных положений может быть обусловлено наступлением определенных событий – например, сдача объекта в эксплуатацию, регистрация торговой марки и т.д.
Договоры на оказание управленческих услуг, как правило, заключаются на длительный период времени. При этом прекращение действия договора может быть обусловлено как истечением срока его действия, так и наступлением определенного события.


ВОЗНАГРАЖДЕНИЕ И ВАЛЮТА ПЛАТЕЖЕЙ
Одним из существенных условий договора на оказание управленческих услуг является определение размера и порядка выплаты вознаграждения оператора. Как правило, вознаграждение может быть выражено в виде фиксированной суммы или определяться расчетным путем (проценты от оборота, прибыли). Возможна комбинация указанных видов вознаграждения.
Также важно определить порядок расчетов и валюту платежей. При разработке и моделировании взаимоотношений сторон в части расчетов необходимо принимать во внимание требования валютного и налогового законодательства Украины. Так, если размер вознаграждения оператора не зафиксирован, а определяется расчетным путем, договором должен быть предусмотрен не только четко сформулированный метод произведения такого расчета, но также перечень и основные требования к его документальному оформлению.
С целью эффективного налогового планирования следует предусмотреть такой порядок расчетов, который позволит сторонам по взаимному согласию изменять сроки и порядок осуществления платежей.


ОФОРМЛЕНИЕ УСЛУГ ОПЕРАТОРА. ПРИНЯТИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОКАЗАННЫХ УСЛУГ
Отметим, что, помимо основного договора, стороны должны уделить особое внимание документальному оформлению результатов услуг оператора. Данное требование необходимо соблюсти не только для юридического оформления взаимоотношений сторон, но и для целей налогообложения.
Дело в том, что расходы владельца объекта недвижимости, которые последний несет для оплаты управленческих и сопутствующих услуг оператора, относятся к категории расходов, связанных с хозяйственной деятельностью. Соответственно, теоретически, владелец гостиницы имеет право отнесения данных расходов к валовым, уменьшая, таким образом, свою налогооблагаемую прибыль. Но реализовать на практике возможно лишь при условии правильного оформления результатов оказываемых оператором услуг. Документы, подтверждающие факт оказания услуг и размер вознаграждения по вышеуказанным соглашениям, должны быть максимально детализированными и четко указывать на хозяйственный характер услуг. Это позволит владельцу гостиницы избежать возникновения налоговых рисков.
Помимо налога на прибыль, важно обратить внимание на налоговые последствия в части возникновения обязательств по налогу на добавленную стоимость. Так, использование объектов интеллектуальной собственности, владельцем которых является оператор, предполагает выплату собственником гостиницы роялти. Роялти не облагаются налогом на добавленную стоимость, но лишь при условии, что данные платежи подпадают под определение роялти, которое содержится в налоговом законодательстве Украины. Соответственно, при разработке лицензионного соглашения особое внимание необходимо уделить формулировкам, которые будут использоваться для определения вида платежей по данному соглашению.


ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА
Следует отметить, что договор, регулирующий любую из предложенных выше форм построения взаимоотношений между оператором и собственником, помимо основных условий, содержит ряд специальных положений, которые присущи исключительно договорам данного типа. В соответствии с действующим законодательством Украины, существенными являются условия, необходимые для договоров определенного вида, а также все те условия, которые предполагают достижение согласия по заявлению хотя бы одной из сторон.
Таким образом, помимо изложенных выше, существенными условиями для договора на оказание управленческих услуг являются: права, обязанности и ответственность сторон, переход рисков, система контроля и учета, страхование, порядок разрешения споров, положения о конфиденциальности, обстоятельствах непреодолимой силы. Договор также должен содержать реквизиты сторон – как банковские, так и адреса, список представителей сторон с указанием их полномочий и взаимодействия.
Подводя итог вышесказанного, можно сделать вывод, что выбор способа привлечения гостиничного оператора и юридической формы закрепления взаимоотношений между владельцем и оператором требует тщательной проработки, как предварительной, так и в процессе оформления достигнутой договоренности. Определившись с экономическими последствиями, оператор и владелец должны иметь четкое представление о будущих налоговых последствиях, которые могут возникнуть при реализации каждого этапа сделки. Далее, стороны должны выяснить правосубъектность участников сделки, определить применимое право, которому она подчинена, и только после этого приступать к обсуждению ее основных условий.