Совместная реализация девелоперских проектов: больше, чем партнерство на доверии

Светлана Теуш, к.ю.н., старший юрист ЮФ Arzinger Как известно, девелоперские проекты обычно требуют значительных капиталовложений и реализуются с привлечением партнеров. Особо сложные многосторонние форматы партнерства характерны для масштабных, капиталоемких проектов в сфере инфраструктуры, энергетики, при строительстве крупных объектов недвижимости. Это позволяет консолидировать значительные финансовые ресурсы, необходимые для запуска проекта и успешного прохождения его первоначальных стадий. Благодаря партнерству также решаются задачи по вовлечению в проект участников с соответствующей экспертизой или правовым статусом – будь то застройщик, владелец прав на землю, управляющая компания, производитель энергии или ритейлер. Классический пример: совместное участие в проекте компании, владеющей правами на землю под застройку (эта же компания в ряде случаев выступает застройщиком), и привлеченного инвестора. В нынешних условиях поиск надежного партнера для долгосрочных проектов, особенно если речь идет об инвесторе, представляется непростой задачей. Ее не слишком облегчают даже такие позитивные тенденции как динамичный рост и диверсификация коммуникативных площадок и маркетинговых каналов, некоторая консолидация и структурирование сегментов рынка. Страновые риски слишком высоки, и инвесторы крайне осторожно подходят к оценке и выбору объектов, многие вынуждены занять выжидательную позицию. Крупные инфраструктурные инвесторы, такие как ЕБРР и другие международные банки развития и фонды, продолжают свою деятельность, но также очень избирательны и требовательны в подходах к выбору направлений и объектов инвестирования и к тому же предполагают высокий уровень формализации и прозрачности отношений, всесторонний контроль над реализацией проекта и значительные сопутствующие расходы. Если уж «повезло» найти партнера, участники рынка не всегда озадачиваются вопросом правильного юридического структурирования отношений или же делают это с запозданием. Иногда это осознанный тактический шаг, призванный скрыть слабые места какой-либо из сторон, юридическую несостоятельность проекта или даже принципиальную невозможность его реализации. Но часто о юридической стороне проекта попросту не задумываются, концентрируясь на финансовых и других общекоммерческих параметрах проекта. Приходится признать, что юридическая чистота и структура проекта – уязвимая сторона многих teasers – инвестпредложений, которые предлагаются украинскими партнерами к рассмотрению потенциальным инвесторам. Красочная визуализация, привлекательное общее описание проекта, некоторые исходные данные и прогнозы по рентабельности и окупаемости (не всегда обоснованные) способны вызвать первоначальный интерес. Но если за этим не «прорисовывается» юридическая структура проекта, то подобные инвестпредложения не приведут к предметному, продуктивному обсуждению и даже способны отпугнуть серьезного партнера, который не без оснований может усмотреть в этом некомпетентность, поверхностность или недобросовестность другой стороны. НА ПУТИ К ЗАКЛЮЧЕНИЮ ДОГОВОРА На этапе подготовки договоров часто выясняется, что стороны, уже «ударившие по рукам», имеют различные, а иногда и противоположные мнения по ряду ключевых аспектов. И это может отбросить на несколько этапов назад, если не поставить под угрозу, реализацию проекта. Расходуется ресурс – временной и финансовый, портится контекст отношений партнеров, сгущается атмосфера недоверия и антагонизма всех участников. Избежать этого во многих случаях позволяет грамотное юридическое структурирование на начальных этапах проекта, а также тщательная проработка списка коммерческих и юридических условий – так называемого checklist, на основе которого стороны могут зафиксировать свои договоренности по основным условиям – например, подписав term sheet или heads of terms. Такой согласовательный алгоритм и инструментарий полезен и сам по себе – для осознанного и информированного подхода в переговорах сторон и как основа для дальнейшей работы над проектом, например, при создании полноценного инвестиционного соглашения, которое бы всесторонне регулировало отношения участников в ходе реализации девелоперского проекта. УЧЕСТЬ АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ СЦЕНАРИИ Помимо основного варианта юридической структуры, которого может быть достаточно для целей обоснования инвестпредложения, на этапе переговоров и договорного оформления необходимо тщательно проработать и альтернативные сценарии развития событий. Для этого достаточно задать себе вопросы из категории «Что будет, если?». Что будет с проектом, если партнеру не удастся своевременно оформить права на земельный участок или изменить его целевое назначение? Что, если проект не сможет быть продолжен из-за неполучения необходимых разрешений, неблагоприятных результатов геодезических изысканий, в силу законодательных изменений или по иным, не зависящим от сторон обстоятельствам, и как стороны распределят между собой соответствующие риски и расходы? В случае сворачивания проекта – как будет урегулирован вопрос возврата внесенных инвестиций? Как быть, если один из партнеров не сможет выполнить финансовые обязательства своевременно и в полном объеме? Готовы ли партнеры стать совладельцами общего имущества в случае, если готовый объект не сможет быть разделен в натуре? Готовы ли партнеры объединить вклады и создать простое товарищество или же будут проводить совместную деятельность без объединения вкладов? Какова дальнейшая судьба проекта, если один из партнеров решит выйти из проекта или же передаст свои права и обязанности третьим лицам, при каких условиях это возможно и приемлемо для другого партнера и каковы последствия? Один из ключевых вопросов, о котором часто незаслуженно забывают: как будут обеспечены обязательства и гарантированы права партнеров по проекту, каковы правовые средства воздействия и реагирования при невыполнении обязательств другой стороной? И как достичь компромисса между вопросами «безопасности» и гарантии инвестиции, с одной стороны, и стоимостью и сроками реализации проекта, – с другой? Описанную категорию вопросов недолюбливают, ведь она предполагает усложнение подходов при рассмотрении альтернативных сценариев, в том числе проработку нежелательных и неблагоприятных вариантов, о которых стороны стараются не задумываться на начальных этапах проекта. ПРАВОВОЙ СТАТУС ИМЕЕТ ЗНАЧЕНИЕ Помимо основного варианта юридической структуры, которого может быть достаточно для целей обоснования инвестпредложения, на этапе переговоров и договорного оформления необходимо проработать и альтернативные сценарии развития событий ФОТО: «CP» При всей кажущейся безобидности, даже совместная реализация проектов связанными бизнесами может породить практические трудности. Например, в рамках международных групп и аффилиаций компании из разных сегментов и направлений бизнеса могут придерживаться различных стандартов, политик и ставить перед собой различные задачи, не говоря уже о субъективных факторах, обусловленных различным менеджментом. На практике это может означать различия в подходах и требованиях к проектным параметрам объектов, инженерии и инфраструктуре, безопасности, обеспечительным инструментам инвестиции, специфику в решении операционных вопросов, как-то: наличие собственного ресурса для контроля над реализацией проекта, подходы к дальнейшему управлению и обслуживанию имущества, допустимость аутсорсинга соответствующих функций, критерии и процедуры при выборе управляющего проектом, подрядчиков, предпочтительные формы сотрудничества с внешними партнерами, не входящими в группу. Доводилось сталкиваться с ситуациями, когда одна компания-соинвестор предпочитала самостоятельно осуществлять управление готовым объектом и готова инвестировать в это собственный ресурс, в то время как другая компания со-инвестор рассматривала исключительно вариант аутсорсинга этих функций. И это при том, что обе компании относятся к различным сегментам крупной международной бизнес-группы. Что же говорить о тех случаях, когда компании не связаны отношениями контроля и аффилиации? Особую бдительность следует проявлять в тех ситуациях, когда возникает общая собственность на объект недвижимости. Партнеры могут представлять, что они распределят между собой вполне конкретные помещения и будут самостоятельно решать вопросы аренды, полученной прибыли и на свое усмотрение распоряжаться имуществом. Но впоследствии окажется, что с юридической точки зрения такое разделение невозможно и не будет иметь правоустанавливающего значения, например, если объект окажется неделимым в силу своих проектно-технических параметров или же если стороны не достигнут окончательной договоренности об условиях деления для целей оформления права собственности. В таком случае стороны могут оказаться в статусе совладельцев имущества как своей общей собственности со всеми вытекающими из такого правового статуса юридическими последствиями: необходимостью осуществлять право собственности по взаимному согласию и согласовывать порядок владения и пользования имуществом, принимать участие в общих расходах на содержание и управление, уплате налогов и сборов, нести ответственность перед третьими лицами по обязательствам, связанным с общим имуществом, соблюдать преимущественные права совладельца при продаже своей доли (в противном случае совладелец может потребовать перевода на себя прав покупателя) и ряд других требований и ограничений. Рекомендуется на ранних этапах во время подготовки концепта проекта и предпроектных разработках, при формировании исходных данных для проектирования – выявить и изучить все ключевые вопросы, связанные с будущим оформлением и осуществлением прав в отношении построенного объекта недвижимости. Особенно важно это в тех случаях, когда участники стремятся четко идентифицировать (выделить в натуре) свои помещения, автономизировать владение и самостоятельно реализовывать право собственности, без оглядки на мнение другого партнера. В некоторых случаях целесообразно заручиться мнением квалифицированного эксперта о возможности дальнейшего деления объекта в натуре или четко поставить такую задачу разработчикам проекта – с тем, чтобы впоследствии каждый из партнеров смог оформить право собственности на самостоятельный объект недвижимого имущества. При наличии помещений и зон общего пользования важно сразу определиться, как будет осуществляться дальнейшее владение и пользование ими, управление и обслуживание, поскольку это может в дальнейшем самым серьезным образом повлиять на осуществление операционной деятельности. В соответствии с видением партнеров должен быть продуман адекватный юридический инструментарий, например, договор о порядке владения и пользования между владельцами, возможность установления сервитутов и др. ИНСТРУМЕНТАРИЙ КОРПОРАТИВНОГО ПРАВА: ВСЕГДА ЛИ ОН В ПОМОЩЬ? Многие проекты в сфере недвижимости, в особенности те, которые имеют трансакционную составляющую, реализуются через корпоративные структуры и M&A сделки, что позволяет оптимизировать сопутствующие расходы. Вместе с тем, при выборе уровня и структуры такой сделки следует учитывать, насколько они адекватны для решения бизнес-задач, стоящих перед партнерами. Например, такая распространенная, гибкая и экономичная организационно-правовая форма как общество с ограниченной ответственностью в украинских реалиях не позволяет полноценно реализовать задумки партнеров по принятию всех ключевых решений на основе консенсуса или единогласия. Сказываются ограничения и особенности корпоративного управления, установленные действующим законодательством Украины: пороги кворума для общего собрания участников, количество голосов, необходимое и достаточное для того, чтобы решения по ряду вопросов считались принятыми, – в большинстве случаев для этого достаточно простого большинства голосов и т.д. Существующая судебная практика неоднозначна и не позволяет слепо полагаться на успех экспериментов с отступлениями от законодательных норм в этой области. К примеру, если партнеры планируют создать в Украине целевую компанию, которая управляла бы торговым центром, действуя во всех случаях согласно совместным решениям партнеров, то формат общества с ограниченной ответственностью по украинскому праву не будет решать эту задачу. Не менее проблематичны с точки зрения правовой силы и принудительной исполнимости договоры между участниками общества с ограниченной ответственностью по вопросам корпоративного управления. Это – всего лишь некоторые, частные примеры, демонстрирующие те трудности, которые подстерегают партнеров на пути имплементации их целей и намерений в правовую реальность. СПЕЦИФИКА ПРОЕКТОВ В СФЕРАХ ЭНЕРГЕТИКИ И ИНФРАСТРУКТУРЫ Даже совместная реализация проектов cвязанными бизнесами может породить практические трудности, ведь компании могут придерживаться различных стандартов и ставить перед собой разные задачи ФОТО: «CP» Как упоминалось, совместная реализация проекта часто предполагает наличие определенного правового статуса, разрешений или полномочий у какого-либо из участников или необходимость их приобретения в будущем. Эта ситуация распространена, в частности, при реализации девелоперских проектов в плотно регулируемых областях, таких как энергетика и инфраструктура. В таких случаях рекомендуется удостовериться в наличии требуемого статуса участника/его имущества и, немаловажно, в законности его приобретения, соблюдении сопутствующих регуляторных процедур и требований. Этим факторам не всегда уделяется должное внимание, особенно в проектах, которые в конечном итоге направлены на осуществление производственной деятельности или же на продажу активов и действующего бизнеса. На кого из партнеров оформлены права на недвижимый актив и получена лицензия для целей производства электрической и/или тепловой энергии, и как повлияют на лицензионные условия реконструкция, смена участника компании-оператора или же передача части активов? Учтено ли требование о необходимости обращения в Национальную комиссию, осуществляющую государственное регулирование в сферах энергетики и коммунальных услуг, для определения соответствия лицензионным условиям и правилам осуществления деятельности по производству электроэнергии в случае слияния, присоединения, участия в объединениях, при приобретении или отчуждении более чем 25-процентной доли (акций) или активов (имущества) лицензиата? Получено ли разрешение на приобретение доли в компании, создание совместного предприятия, передачу в собственность имущества? Следует иметь в виду, что концентрацией, требующей предварительного получения разрешения антимонопольного ведомства, может быть признана не только передача в собственность, но и передача в управление, аренду или иной вид пользования целостного имущественного комплекса при условии достижения установленных финансовых порогов участниками сделки. Пороги эти очень невысоки в сравнении с европейскими – таким образом, потенциально многие сделки могут подпадать под антимонопольное регулирование. Несоблюдение регуляторных процедур и требований ведет к необходимости в дальнейшем вносить существенные коррективы в ключевые параметры проекта: сроки, стоимость, прибыльность проекта, не говоря о наступлении юридической ответственности партнеров, целевой компании и даже корпоративной группы, как, например, в случае санкций за нарушение антимонопольного законодательства. Участие в проекте субъектов государственной и коммунальной собственности наряду с частными партнерами – тема, заслуживающая отдельного разговора. Здесь действует множество специальных законодательных положений, которые носят императивный характер и не предполагают возможности отступления – в отношении правового статуса субъектов и имущества, компетенции полномочий, применимых процедур согласования документов и принятия решений, правовых форм сотрудничества, оформления документооборота, предоставления обеспечения, гарантий, форм ответственности партнеров. Часто иностранные инвесторы интересуются такой формой как государственно-частное партнерство, о практическом распространении в Украине которой говорить пока не приходится. Несмотря на наличие общих законодательных предпосылок, это происходит, помимо общестрановых факторов риска, в том числе из-за ограничений, присущих статусу публичного партнера и правовому режиму государственного и коммунального имущества, неготовности балансировать подходы к распределению рисков и ответственности между партнерами, неэффективности долгосрочных обязательств и гарантий. В ЗАКЛЮЧЕНИЕ Различные задачи и характер деятельности, отраслевая специфика, особенности правового статуса как самих партнеров, так и участвующего в проекте имущества, масштабы предприятия, финансовые показатели корпоративной группы, приемлемый уровень рисков – эти и многие другие факторы обусловливают значительное многообразие партнерств. Но почти универсальным рецептом остается взвешенный, осознанный подход к структурированию проекта, с должным вниманием к его юридической составляющей, прогнозированием возможных альтернативных сценариев развития и выявлением влияющих на это переменных, учетом долгосрочных перспектив проекта. Не менее важно, чтобы такое структурирование было проведено своевременно. Пока же приходится констатировать, что судебные отделы практически всех юридических фирм загружены работой по спорам, которых при надлежащем подходе к структурированию проекта и договорном оформлении вполне можно было избежать.