Оксана Тычина, юрист юридической компании «ОЛ&РУСТ» фото: Олег Герасименко
Необходимо отметить, что довольно часто юридическое оформление предварительного договора либо задатка необходимо в случаях, когда у продавца/арендодателя недвижимого имущества не готов полный пакет документов для нотариального удостоверения договора купли-продажи (аренды), в том числе выписка из Реестра прав собственности на объекты недвижимого имущества (справка-характеристика), а также на этапе, когда объект еще не введен в эксплуатацию и, соответственно, продавец/арендодатель еще не приобрел зарегистрированное право собственности на недвижимое имущество. Риэлтерские компании в таких случаях рекомендуют своим клиентам заключать так называемое соглашение о задатке. Однако Гражданский кодекс Украины, вступивший в силу 1 января 2004 года, предусмотрел совершенно новый, как для риэлтеров, так и для юристов, институт – предварительный договор. Рассмотрим отдельно эти варианты и попробуем разобраться, какой документ лучше защитит права как продавца/арендодателя, так и покупателя/арендатора объекта недвижимого имущества – задаток или предварительный договор. Задаток. Форма соглашения о задатке. Определение задатка содержится в статье 570 Гражданского кодекса Украины. Задаток – один из способов обеспечения обязательства, а именно – денежные средства либо движимое имущество, которые передаются кредитору должником в счет надлежащих по договору платежей в подтверждение обязательства и в обеспечение его исполнения. Исходя из вышеприведенной формулировки, задаток как способ обеспечения обязательства по договору аренды и договору купли-продажи объекта недвижимого имущества имеет следующие характеристики: – Задатком может обеспечиваться лишь обязательство, которое возникло из договора. Кроме того, такое обязательство должно существовать на момент применения способа его обеспечения, то есть на момент передачи денег либо движимого имущества. С практической точки зрения это обозначает, что задаток в обеспечение обязательства по договору аренды либо купли-продажи объекта может применяться лишь в случае, если такой договор уже заключен. Однако, как правило, необходимость передачи денежных средств для обеспечения обязательства заключить в будущем договор аренды либо купли-продажи объекта недвижимости возникает до непосредственного заключения самого договора аренды либо договора купли-продажи объекта недвижимости. – Задатком может быть обеспечено только денежное обязательство. Этот вывод можно сделать из положения о том, что задаток передается соответствующей стороне в счет надлежащих с нее платежей в договорном обязательстве. Соглашение о задатке, в соответствии с нормами статьи 547 Гражданского кодекса Украины, должно быть заключено в письменной форме. В случае, если такая форма не соблюдена, то соглашение будет считаться никчемным. Соглашение о задатке может быть также интегрировано в сам текст договора аренды либо купли-продажи. При этом следует напомнить, что договор аренды объекта недвижимого имущества сроком действия до одного календарного года, согласно статьям 793 и 794 Гражданского кодекса Украины, заключается в простой письменной форме, а сроком действия на один год и более – подлежит обязательному нотариальному удостоверению и государственной регистрации. В свою очередь, договора купли-продажи объектов недвижимого имущества, согласно статье 657 Гражданского кодекса Украины, в любом случае подлежат обязательному нотариальному удостоверению и государственной регистрации. Статьей 571 Гражданского кодекса Украины определены правовые последствия нарушения обязательства, обеспеченного задатком. Если нарушение обязательства произошло по вине должника, то задаток остается у кредитора, если по вине кредитора, то он обязан вернуть должнику задаток и дополнительно уплатить сумму в размере задатка либо его стоимости. Кроме того, сторона, виновная в нарушении обязательства, должна возместить другой стороне все убытки в сумме, на которую они превышают размер задатка, если иное не установлено договором. Из всего вышесказанного можно сделать следующие выводы: – Обеспечивать обязательство должника задатком можно только в случае, если такое обязательство, проистекающее из договора, уже существует на момент заключения соглашения о задатке. При этом не имеет значения – идет речь о договоре аренды либо договоре купли-продажи. Исходя из этого, задаток не может быть однозначно применен в сделках купли-продажи (аренды) недвижимого имущества, если потенциальный продавец/арендодатель не приобрел зарегистрированного права собственности на объект, либо не получил всех документов, необходимых для нотариального удостоверения договора купли-продажи или аренды сроком на один год и более. – Соглашение о задатке, несмотря на то, что договора аренды сроком на один год и более и договора купли-продажи объекта недвижимого имущества подлежит обязательному нотариальному удостоверению, может быть заключено в простой письменной форме. Отметим, что в случае заключения договора аренды либо купли-продажи подписывать отдельное соглашение о задатке не имеет смысла. Проще включить норму о задатке в сам текст договоров. – Соглашением о задатке либо договором купли-продажи (аренды), содержащим норму о задатке, следует предусмотреть, что ущерб, причиненный вследствие невыполнения одной из сторон своих обязательств, должен быть возмещен сверх суммы задатка и суммы в размере задатка, дополнительно уплаченной виновной стороной. Таким образом, помимо двойной суммы задатка, виновная сторона должна будет возместить другой стороне все убытки, причиненные нарушением обязательства. Положительным моментом задатка как способа обеспечения обязательства является то, что правовые последствия нарушения такого обязательства, определены законом и являются практически бесспорными. Минусом задатка является узость его применения, а именно – возможность заключения соглашения только при наличии основного договора аренды либо договора купле-продажи недвижимого имущества. По нашему мнению, более гибким инструментом, позволяющим регулировать отношения сторон сделки по аренде либо купли-продаже недвижимого имущества на преддоговорной стадии, является предварительный договор. Предварительный договор. Ответственность за нарушение обязательства заключить основной договор Ниже рассмотрена правовая природа предварительного договора, его отличия от уже рассмотренного соглашения о задатке, которое ранее использовалось в практике заключения сделок с недвижимостью, а также основные условия предварительного договора, его исполнения, расторжения и ответственности сторон за невыполнение условий. В первую очередь, следует отметить, что само понятие «предварительный договор» содержится как в Гражданском, так и в Хозяйственном кодексе Украины. Гражданский кодекс определяет его как соглашение, стороны которого обязуются в определенный срок заключить основной договор на условиях, установленных предварительным договором. Хозяйственный кодекс Украины содержит норму, согласно которой «по предварительному договору субъект хозяйствования обязуется в определенный срок, но не позднее одного года с момента заключения предварительного договора, заключить основной хозяйственный договор на условиях, предусмотренных предварительным договором». Поскольку Хозяйственный кодекс Украины регулирует правоотношения, возникающие между субъектами хозяйствования, то в случае заключения предварительного договора между физическими лицами, не являющимися субъектами предпринимательской деятельности, такой договор законодательно не ограничен каким-либо сроком. С другой стороны, на практике физические лица крайне редко заключают предварительные соглашения, согласно которым срок заключения основного договора аренды либо купли-продажи объекта недвижимого имущества достигает одного года. Оба кодекса – и Гражданский, и Хозяйственный – содержат положения о том, что предварительный договор должен включать существенные условия основного договора. фото: Олег Герасименко
При заключении сделки аренды объектов недвижимого имущества, помимо условия о сроке заключения основного договора, в предварительный договор целесообразно включать следующие условия основного договора: 1. Описание объекта недвижимого имущества, передаваемого в платное пользование, в том числе указание его адреса, площади, а также реквизитов правоустанавливающего документа, на основании которого арендодатель владеет данным объектом (если таковой документ имеется), в частности номер его регистрации в бюро технической инвентаризации и регистрации прав собственности на объекты недвижимого имущества. 2. Арендная плата, по которой объект недвижимости передается в платное пользование на протяжении всего срока действия договора аренды. 3. Порядок и сроки передачи объекта недвижимости арендодателем арендатору. 4. Срок действия основного договора аренды. 5. Возможность и порядок одностороннего расторжения договора. 6. Возможность и порядок проведения арендатором ремонта объекта. 7. Возможность и порядок возмещения арендатору арендодателем стоимости произведенных им отделимых и неотделимых улучшений объекта. 8. Иные условия, согласия по которым стороны сделки достигли до ее непосредственного заключения. Предварительным договором аренды объекта недвижимого имущества можно также урегулировать правоотношения сторон, возникающие при необходимости проведения за счет будущего арендатора ремонта вновь построенного помещения, которое еще не введено потенциальным арендодателем в эксплуатацию, на которое не получены документы, подтверждающие право собственности на имущество, и которое, соответственно, не может быть передано в платное пользование до возникновения и государственной регистрации такого права. Предварительные договора используются в случаях, когда формально здание, строение либо помещение не существует как объект недвижимости, поскольку на него не зарегистрировано право собственности, но с точки зрения практической и технической уже может использоваться для размещения в нем, например, офиса юридического лица. Следует подчеркнуть, что любые платежи, совершаемые по такому предварительному договору, с законодательной позиции не являются арендной платой. Если исходить из содержания части 2 статьи 570 Гражданского кодекса Украины, то в случае, если такие денежные средства не будут определены предварительным договором как задаток, они будут считаться авансом, то есть предоплатой, и могут зачисляться в счет арендной платы, надлежащей по договору аренды. Такие платежи также являются авансом и подлежат налогообложению как налогом на прибыль предприятия, так и налогом на добавленную стоимость. При заключении сделок купли-продажи в предварительный договор, помимо условия о сроке заключения основного договора, целесообразно включать следующие условия основного договора: 1. Описание отчуждаемого объекта недвижимого имущества, в том числе указание его адреса, площади, а также реквизитов правоустанавливающего документа, на основании которого продавец владеет объектом недвижимости (если таковой документ имеется), в том числе номер его регистрации в бюро технической инвентаризации и регистрации права собственности. 2. Стоимость, по которой объект недвижимого имущества будет отчужден по основному договору купли-продажи. 3. Порядок и сроки передачи объекта недвижимости продавцом покупателю. 4. Иные условия, согласия по которым стороны сделки достигли до ее непосредственного заключения. Следует еще раз подчеркнуть, что действующее законодательство никоим образом не запрещает сторонам предварительного договора передавать по нему какие-либо платежи. Однако, некоторые юристы склонны толковать определение предварительного договора в Гражданском и Хозяйственном кодексах Украины исключительно как обязательство сторон заключить в будущем основной договор и утверждают, что по предварительному договору у сторон не может возникать никаких денежных обязательств. С другой стороны, норма статьи 6 Гражданского кодекса Украины, устанавливающая принцип свободы договора, позволяет, по нашему мнению, как передавать по предварительному договору денежные средства в счет платежей, надлежащих со стороны – должника по основному договору, так и устанавливать штрафные санкции в денежной форме за уклонение любой из сторон предварительного договора от заключения основного договора. Одним из требований к предварительному договору, согласно статье 635 Гражданского кодекса Украины, является его форма. Поскольку, согласно статьям 657, 793, 794 Гражданского кодекса Украины, договора аренды сроком от одного года и более, а также договора купли-продажи недвижимости подлежат обязательному нотариальному удостоверению, то и предварительный договор, устанавливающий обязательство сторон заключить в будущем договор аренды объекта недвижимости сроком на один год и более, либо договор купли-продажи недвижимого имущества, подлежит обязательному нотариальному удостоверению. Предварительный договор аренды объекта недвижимого имущества сроком аренды до одного года заключается в простой письменной форме. Инструкция о порядке совершения нотариальных действий, утвержденная приказом Министерства юстиции №20/5 от 03.03.2004 года, не устанавливает специальных правил удостоверения предварительных договоров, поэтому нотариусы удостоверяют их по общим правилам. При этом, исходя из практического опыта, некоторые нотариусы уверены, что для удостоверения предварительного договора аренды сроком на один год и более либо договора купли-продажи объекта недвижимого имущества потенциальному продавцу/арендодателю необходимо предоставить документ, подтверждающий его право собственности на здание, строение либо сооружение. Однако, такое требование значительно ограничивает область применения предварительного договора в практике заключения сделок купли-продажи (аренды) недвижимости. Кроме того, оно не находит отражения ни в Законе Украины №3425-ХІІ от 02.09.1993 года «О нотариате», ни в Инструкции о порядке совершения нотариальных действий, утвержденной приказом Министерства юстиции №20/5 от 03.03.2004 года. Большинство прогрессивных нотариусов Киева не требует для нотариального удостоверения предварительного договора купли-продажи (аренды) недвижимости документов, подтверждающих право продавца/арендодателя на отчуждение/передачу в платное пользование объекта недвижимого имущества, а лишь проверяет дееспособность лиц, заключающих сделку. При нотариальном удостоверении предварительных договоров сторонами или одной из них уплачивается 1% от передаваемой по договору суммы (государственная пошлина, если договор удостоверяется у государственного нотариуса, либо плата за нотариальные услуги – если у частного). Сбор в Пенсионный фонд Украины при заключении предварительного договора как аренды, так и купли-продажи объектов недвижимого имущества не уплачивается. Особое внимание следует уделить вопросу применения санкций за отказ любой из сторон заключить основной договор, вытекающий из предварительного. Часть 2 статьи 635 Гражданского кодекса Украины гласит: «Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, предусмотренного предварительным договором, должна возместить другой стороне убытки, причиненные просрочкой, если иное не установлено предварительным договором или актами гражданского законодательства». Что касается убытков, то в случае, если потенциальный покупатель/арендатор объекта недвижимого имущества отказывается заключить основной договор или уклоняется от его заключения, продавец/арендодатель имеет право взыскать с виновной стороны убытки, причиненные таким отказом или уклонением, в том числе плату за нотариальные услуги, расходы, понесенные в связи с технической инвентаризацией объекта недвижимости и подготовкой документов для нотариального удостоверения сделки купли-продажи (аренды) и т.д. Каким образом можно отобразить в предварительном договоре механизм задатка, позволяющий кредитору в случае отказа/уклонения должника от заключения основного договора оставить у себя сумму, переданную по предварительному договору, а должнику, в случае отказа/уклонения кредитора от заключения основного договора, требовать возврата такой суммы в двойном размере? Мы считаем, что правовой механизм действия института задатка в предварительном договоре может быть отображен как штрафные санкции за невыполнение обязательства каждой из сторон заключить основной договор, а также совершить все действия, необходимые для его заключения и нотариального удостоверения. Предлагаем следующую формулировку нормы предварительного договора, устанавливающую ответственность в виде штрафных санкций за уклонение либо отказ заключить основной договор (формулировка с целью непосредственного ее использования читателями статьи приведена на украинском языке): «З метою виконання в наступному зобов'язань по підписанню та виконанню умов Основного договору я, Іванов Іван Іванович, при підписанні цього Попереднього договору передав, а Петров Петро Петрович прийняв попередню оплату у розмірі 100,00 грн. (сто гривень 00 коп.). У разі укладення Основного договору попередня оплата, передана Івановим Іваном Івановичем за цим Попереднім договором, зараховується в ціну об'єкта нерухомого майна, що придбаватиметься за Основним договором. У разі відмови Петрова Петра Петровича від укладення або ухилення від укладення Основного договору, неподання Петровим Петром Петровичем документів, необхідних для нотаріального посвідчення Основного договору, неприбуття Петрова Петра Петровича до приватного нотаріуса для укладання Основного договору, виникнення з вини та/або недбалості (необережності) Петрова Петра Петровича обставин, що перешкоджатимуть укладенню Основного договору в строк до 1 січня 2007 року, Петров Петро Петрович сплачує Іванову Івану Івановичу штрафну неустойку у розмірі 200,00 грн. (двісті гривень 00 коп.). У випадку безпідставної відмови Іванова Івана Івановича від укладання Основного договору грошові кошти у розмірі 100,00 грн. (сто гривень 00 коп.) залишаються у Петрова Петра Петровича». Такая же формулировка может быть применена и в предварительном договоре аренды при условии использования соответствующей терминологии. Такая либо подобная формулировка в предварительном договоре ответственности за нарушение обязательства заключить основной договор в случае возникновения спора позволит несостоявшемуся покупателю/арендатору требовать от продавца/арендодателя: – возврата суммы, переданной по предварительному договору (аванса); – уплаты штрафных санкций в двойном размере от суммы, переданной по основному договору (аванса); – возмещения убытков, возникших вследствие нарушения продавцом (арендодателем) обязательства заключить основной договор, сверх суммы штрафных санкций, предусмотренных предварительным договором. – Кроме того, такая формулировка позволит продавцу/арендодателю оставить у себя полученный по предварительному договору аванс и требовать от несостоявшегося покупателя/арендатора возмещения убытков, возникших вследствие нарушения продавцом обязательства заключить основной договор, сверх суммы полученного аванса. По нашему мнению, таким образом с помощью предварительного договора максимально защищаются права обоих участников будущей сделки аренды либо купли-продажи объекта недвижимости. Кроме того, предварительный договор позволяет достаточно подробно зафиксировать условия основного договора, по которым стороны достигли согласия на момент заключения предварительного договора, что иногда крайне необходимо. При этом отказ/уклонение любой из сторон от заключения основного договора именно на условиях, определенных предварительным договором, считается невыполнением обязательства с последующим привлечением виновной стороны к гражданско-правовой ответственности. К сожалению, суды еще не сформировали единого взгляда на споры, возникающие из предварительных договоров, поэтому мы не имеем возможности оперировать судебной практикой. Однако, принцип свободы договора, установленный статьей 6 Гражданского кодекса Украины, позволяет сторонам на свое усмотрение определять условия заключаемых ими договоров, в том числе и предварительных, и соответственно – максимально защищать свои права, деньги и нервы в столь распространенных на сегодняшний день сделках аренды либо купли-продажи объектов недвижимого имущества.
