Правовые аспекты подготовки due diligence при приобретении земли и недвижимости в Украине

Алексей Кот, партнер юридической фирмы «САЛКОМ», к.ю.н.
фото: «САЛКОМ»

Значимость этого вопроса связана с тем, что любой инвестор, осуществляющий крупные капиталовложения в приобретение больших имущественных комплексов или объектов коммерческой недвижимости, безусловно, понимает вероятность рисков, возникающих при подтверждении прав на землю, оформлении права собственности на недвижимость, введении ее в эксплуатацию, передаче в аренду, а также отчуждении каким-либо способом. Оценить степень таких рисков призваны квалифицированные юристы, проводящие для этого специальное исследование, получившее название due diligence.
В переводе с английского языка термин due diligence означает «должная добросовестность». В юридической среде он употребляется в значении проверки должной добросовестности юридического лица-продавца имущества или корпоративных прав путем изучения его деятельности, исследования всех сфер его бизнеса.
Целью due diligence является выявление правовых рисков и потенциальных проблем, которые могут возникнуть в случае покупки инвестором конкретного имущества или корпоративных прав, а также определение способов их минимизации.
Due diligence представляет собой отчет, составленный по результатам проверки документов и информации, позволяющих сделать выводы о деятельности компании-продавца, законности ее прав на землю и недвижимость, которая является предметом сделки. На основании этих выводов потенциальный инвестор-покупатель сможет определить целесообразность приобретения имущества.
Перед заключением сделок купли-продажи единых имущественных комплексов, включающих недвижимость и землю, и свободных земельных участков значительной площади под застройку, необходимо проводить полный due diligence прав на недвижимость. В том случае, если права на землю и недвижимость приобретаются путем покупки корпоративных прав юридического лица продавца, проводится полная проверка его деятельности.
Учитывая объемы проверки и стоимость земли и недвижимости как объектов инвестирования, полный due diligence следует проводить в несколько этапов:
1. Организационный этап
На этом этапе осуществляется определение основных условий проведения due diligence: объем, цель, сроки, состав квалифицированных юристов и т.п. Заказчику рекомендуется выбирать крупные аудиторские и юридические компании, структура и штат которых позволяют привлечь для подобной работы одновременно нескольких специалистов разных правовых отраслей.
2. Сбор необходимой информации и документов
В первую очередь следует отметить, что перечень документов и информации, запрашиваемых для due diligence, зависит от объема и цели проведения проверки. Вместе с тем при исследовании прав на землю и недвижимость существует минимальный пакет документов, необходимых для правового анализа. В состав такого перечня документов входят следующие:
– правоустанавливающие документы (государственный акт на право собственности; государственный акт на право постоянного пользования или договор аренды);
– решения уполномоченных органов о предоставлении земельного участка конкретному лицу или договор, подтверждающий переход прав на него;
– земельно-кадастровая документация (планы, схемы, материалы установления границ земельного участка и проектов землеотвода);
– документы об ограничениях использования земельного участка;
– документы о наличии/отсутствии прав третьих лиц на участок (извлечения из реестров ипотек, запретов на отчуждение недвижимого имущества и т.п.). В случае, если на территории земельного участка находятся объекты недвижимости, временные и иные сооружения, конструкции и пр., то касательно таких объектов анализируются следующие документы:
– правоустанавливающие документы (свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество или извлечение из реестра прав на недвижимость, выданное бюро технической инвентаризации);
– решение уполномоченного органа о выдаче свидетельства на право собственности или договора, подтверждающие возникновение прав на недвижимость;
– техническая документация (технический паспорт на объект недвижимости, выданный бюро технической инвентаризации, справка-характеристика и пр.);
– сведения об ограничениях использования и документы о наличии/отсутствии прав третьих лиц аналогичны подобным данным по земельному участку.
Более подробный перечень документов и информации зависит от специфики исследуемого вопроса.
3. Правовой анализ предоставленных документов и информации
На этом этапе необходимо провести детальный анализ всех аспектов приобретения недвижимости ее предыдущим собственником и обозначить все возможные риски такого приобретения. Можно выделить следующие критерии анализа:
– История приобретения прав на недвижимость и землю ее продавцом. Если приобретение осуществляется путем покупки корпоративных прав юридического лица, то изучается история создания последнего. Для этого анализируются все доступные документы, договора, протоколы и т.п.
– Наличие и объем прав, которые будут передаваться. Наличие права собственности на недвижимость и землю подтверждается соответствующими правоустанавливающими документами, запрашиваемыми ранее для правового анализа. Эти документы проверяются на предмет законности оснований приобретения таких прав, а также соответствия их по форме и содержанию требованиям действующего законодательства.
– Наличие у продавца полномочий на продажу недвижимого имущества. Полномочия юридического лица продавца проверяются путем анализа его учредительных документов. Полномочия физического лица проверяются путем анализа его дееспособности, а также соответствующих доверенностей (при их наличии).
– Права третьих лиц на ограничение (обременение) использования недвижимого имущества. Такая проверка осуществляется путем анализа извлечения из реестра обременений недвижимого имущества. Кроме того, проверяется наличие сервитута, ипотеки и т.п.
– Наличие права общей собственности на недвижимое имущество. При этом проверяется наличие как совместной, так и долевой собственности. Право общей совместной собственности супругов на недвижимое имущество предполагает обязательное согласие одного из них на отчуждение имущества супругом.


Дмитрий Шевченко, заведующий сектором юридической фирмы «САЛКОМ»
фото: «САЛКОМ»

– Форма договора и его содержание. Соответствие договора купли- продажи или иного отуждения земли и недвижимости всем существенным условиям, предусмотренным законодательством Украины для договоров данного вида, проверяется нотариусом непосредственно перед заключением сделки. Вместе с тем рекомендуется, чтобы проект договора был составлен квалифицированным юристом. В таком случае, если в процессе правового анализа выявлены риски, которые могут быть устранены продавцом или контрагентами совместно, в договоре можно предусмотреть гарантии для покупателя, свидетельствующие о том, что риски будут устранены в течение определенного времени, а также ответственность за неисполнение таких обязательств.
– Для договоров об отчуждении земельных участков дополнительно проверяется история приобретения участка предыдущим собственником, а также сведения о целевом назначении и его изменении. Необходимость детальной проверки всех аспектов перехода прав на землю объясняется в первую очередь частыми изменениями земельного законодательства, которые влияют на основания приобретения прав, существованием моратория на отчуждение сельскохозяйственных земель и на изменение их целевого назначения, а также рядом иных важных ограничений и особенностей, характерных для земельных правоотношений.
Сделки об отчуждении недвижимости и земли подлежат нотариальному удостоверению. Обязанность регистрации прав на недвижимость и землю после заключения сделки возлагается на приобретателя (потенциального собственника).
4. Подготовка итогового отчета due diligence
После проведения правового анализа выводы и заключения, полученные в ходе проверки, формулируются в итоговом отчете due diligence. Структура и состав отчета определяются целями и задачами проверки, согласованными с Клиентом заранее. Итоговый отчет представляет собой полное изложение сути полученных выводов.
Проведение правового анализа по предложенной схеме позволяет потенциальному инвестору ознакомиться с наиболее существенными аспектами деятельности продавца, оценить законность его прав на недвижимость и землю. В условиях постоянно растущего спроса на такие объекты инвестирования, как земля и недвижимость, увеличения количества недоразумений, связанных с отводом земли в разных регионах Украины, необходимость проведения детального due diligence при покупке объектов значительно возрастает.
Юридический due diligence как форма аналитического исследования, проводимого для выявления возможных рисков при приобретении конкретных объектов, помогает избежать возникновения в будущем конфликтных ситуаций и судебных исков относительно законности прав на недвижимость и землю. В то же время, если выявленные риски будут признаны существенными, это позволит инвестору избежать неудачной коммерческой сделки, что для него также очень важно. Вместе с тем следует понимать, что при значительных капиталовложениях степень риска довольно велика, а due diligence является лишь мнением квалифицированного специалиста о возможных рисках и способах их минимизации, которое не может заменить окончательного решения инвестора в процессе реализации намеченного им проекта. Выбор действий в конкретной ситуации и оценка целесообразности покупки определенного имущества возлагается на самого инвестора, который принимает соответствующее решение на основе аналитической работы, проведенной квалифицированными специалистами в области архитектуры, права, финансов и т.д.