Особенности украинского законодательства в сфере ипотечного кредитования


ПРЕДМЕТ ИПОТЕКИ


Алексей Фелив, юрист компании BEITEN BURKHARDT
фото: BEITEN BURKHARDT

Предметом ипотеки, согласно Закону Украины «Об ипотеке» (от 05.06.2003, № 898-4, Ведомости Верховного Совета Украины, 2003, № 38 (19.09.2003), с. 313), может быть один или несколько объектов недвижимости, принадлежащих ипотекодателю на правах собственности или обременяемых ипотекой на основании соответствующих полномочий ипотекодателя. На первый взгляд, определение недвижимости как предмета ипотеки не отличается от аналогичных определений в законодательстве других государств. Особенностью украинского законодательства, однако, является само понимание недвижимости. Согласно Гражданскому кодексу Украины (от 16.1.2003, № 435-IV, Ведомости Верховного Совета Украины, 2003, N 40 (03.10.2003), ст. 356), к недвижимости принадлежат как земельные участки, так и расположенные на них объекты. Таким образом, заложенный еще римской правовой доктриной принцип «superficies solo сеdit» («то, что находится на поверхности, принадлежит к земле»), который действует во всех экономически развитых государствах, в Украине не имеет силы. Здесь права собственности на земельный участок и на объекты, расположенные на данном земельном участке, могут принадлежать разным лицам, что имеет важное значение как для ипотеки в целом, так и для коммерческой ипотеки в частности.


ОБРЕМЕНЕНИЕ ЗЕМЕЛЬНОГО УЧАСТКА ИПОТЕКОЙ ПРИ ОБРЕМЕНЕНИИ КОММЕРЧЕСКОЙ НЕДВИЖИМОСТИ
Разрыв между правом собственности на земельный участок и правом собственности на объекты, которые на нем находятся, является менее проблематичным, когда их владельцем выступает одно и то же лицо. В данном случае ипотекой обременяется вся недвижимость, включая землю и расположенное на ней имущество.
В тех случаях, когда земельный участок находится у одного владельца (например, принадлежит территориальной общине или является государственной собственностью), а расположенные на нем объекты принадлежат другому лицу (как правило, частному владельцу), возникает проблема определения предмета ипотеки. Для коммерческой недвижимости, которая была получена путем приватизации, этот вопрос стоит особенно остро, ведь большинство приватизированных предприятий пользуется земельным участком, не имея, как правило, никаких правоустанавливающих документов, которые подтверждают правомерность такого пользования и определяют точные границы участка.
Успешность обременения коммерческой недвижимости ипотекой зависит от того, на каком правовом основании владельцы пользуются земельным участком.
Согласно Закону Украины «Об ипотеке», если участок принадлежит другому лицу и был передан ипотекодателю в аренду (пользование), после обращения взыскания на здания (сооружения) их новый владелец приобретает права и обязанности, которые имел ипотекодатель согласно сделке, устанавливающей условия аренды (пользования).
Как уже было упомянуто, многие приватизированные предприятия получили земельные участки в фактическое пользование наряду с приватизацией зданий (сооружений), не имея при этом формальных правоустанавливающих документов. В этих случаях ипотекодержателям или лицам, приобретающим заложенную недвижимость в процессе обращения взыскания на нее, следует понимать, что, согласно Гражданскому кодексу Украины, они получат право пользования только той частью земельного участка, на котором размещены объекты, а также частью, необходимой для их обслуживания. Поскольку понятие «часть участка, которая необходима для их обслуживания» является относительным, то приобретая коммерческую недвижимость, на которую отсутствуют надлежащие документы, регламентирующие ее использование, следует ожидать возможных судебных процессов в связи с выяснением границ земельного участка.
Не менее проблематична процедура обременения ипотекой и в том случае, если ипотекодатель имеет должным образом оформленное право пользования земельным участком, например, заключенный и зарегистрированный договор аренды с соответствующим советом. Как уже отмечалось, при обращении взыскания на коммерческую недвижимость новый владелец, согласно законодательству, получает права и обязанности, которые имел по договору аренды ипотекодатель. На практике это означает, что новый владелец должен подписать с советом новый договор аренды или вступить в права арендатора согласно уже подписанному договору. Возникает вопрос: а что если совет отказывается подписывать соответствующий договор или согласовывать замену стороны договора. Очевидно, что в этих случаях не обойтись без помощи судебных инстанций.


ИПОТЕКА ПОД СТРОИТЕЛЬСТВО КОММЕРЧЕСКОЙ НЕДВИЖИМОСТИ
Не меньшего внимания заслуживают те случаи, когда лицо берет в аренду земельный участок с целью его последующей застройки коммерческой недвижимостью. На данной стадии для такого лица важным является вопрос, как можно воспользоваться земельным участком и объектами, которые будут на нем построены, чтобы обеспечить кредиты по строительству. В Германии, например, в таком случае можно заключить так называемую «строительную ипотеку». Это предусматривает обременение земельного участка или права на его застройку в случае, если застройщик не является владельцем участка, где должно осуществляться строительство (Erbbaurecht) под кредит, предоставляемый для возведения коммерческих объектов. Очевидно, что размер кредита будет превышать стоимость земельного участка, особенно в тех случаях, когда речь идет о строительстве больших коммерческих объектов. Немецкие банки, однако, не боятся предоставлять такие кредиты, ведь с продвижением строительства увеличивается и стоимость земельного участка, который, согласно принципу superficies solo сеdit, включает в себя и стоимость всего того, что на нем находится.
Подобного правового эффекта можно достичь, хотя и не без трудностей, и при нынешнем украинском законодательстве. В первую очередь, можно заложить право аренды на земельный участок, которое дает арендатору полномочия проводить застройку. Здесь возникает, однако, две практические проблемы. Поскольку передача права аренды в ипотеку фактически означает изменение арендатора в случае обращения взыскания (переход права аренды к приобретателю), то нотариусы, как правило, отказываются заверять договоры ипотеки права аренды земельного участка, если отсутствует согласие владельца земельного участка (в том случае, если земельный участок находится в коммунальной собственности, необходимо принятие решения соответствующим советом) или если договором аренды не предусмотрена возможность передачи арендатором земельного участка в субаренду.
Второй проблемой является определение предмета ипотеки, согласно которой обременено право аренды земельного участка. Охватывает ли в данном случае ипотека все то, что будет построено ипотекодателем в будущем? На этот вопрос сложно дать однозначный ответ, ведь Закон Украины «Об ипотеке» определяет предмет ипотеки только в тех случаях, когда передается земельный участок или сооружение, принадлежащие одному владельцу. В таком случае, как уже было указано выше, предмет ипотеки охватывает и земельный участок, и находящиеся на нем здания. По аналогии закона можно было бы говорить о том, что в предмет ипотеки, согласно которой обременено право аренды, входит также и все, что будет построено арендатором в будущем. Ссылки на аналогию Закона Украины «Об ипотеке» являются, однако, недостаточно убедительным аргументом при рассмотрении дел в украинских судах.
Учитывая все вышесказанное, более вероятно для получения финансирования строительства коммерческой недвижимости под ипотеку является не обременение права аренды, а обременение объекта незавершенного строительства.
На первый взгляд, обременение объекта незавершенного строительства мало чем отличается от обременения права аренды, ведь оно осуществляется путем передачи в ипотеку прав на земельный участок с расположенными на нем объектами незавершенного строительства. Таким образом, в обоих случаях обременяется право аренды, если земельный участок, где расположен объект незавершенного строительства, передан застройщику именно на таких правах.
Разница, однако, заключается в том, что, во-первых, объект незавершенного строительства может использоваться в гражданском обороте только после его государственной регистрации, во-вторых, Законом Украины «Об ипотеке» непосредственно предусмотрено, что после завершения строительства здание (сооружение) остается предметом ипотеки в соответствии с ипотечным договором. Таким образом, передача права аренды в ипотеку с целью обременения объекта незавершенного строительства имеет следствием обременение и будущего здания (сооружения). Такая ипотека наиболее эффективно и правомерно обеспечивает получение кредита под строительство коммерческой недвижимости, поскольку в соответствии с его размерами увеличивается и стоимость предмета ипотеки, который наряду с правом аренды на земельный участок охватывает и само строящееся здание (сооружение).
Использование ипотеки объекта незавершенного строительства для обеспечения финансирования проектов коммерческой недвижимости могло бы считаться практическим инструментом, если бы не сам Закон Украины «Об ипотеке», в соответствии с которым в случае передачи в ипотеку объекта незавершенного строительства застройщиком и обращения взыскания на завершенное здание (сооружение) ипотека не распространяется на ту его часть, которая выделена в натуре и была приобретена любым лицом (покупателем) на основании гражданско-правового договора путем полной уплаты его стоимости к моменту принятия решения об обращении взыскания, если другое не установлено договором с покупателем. Иначе говоря, эта норма означает, что стоимость ипотеки будет сведена к нулю, если ипотекодатель до обращения взыскания продал построенное здание (сооружение) по частям. Трудно представить себе практическую реализацию такого варианта, ведь после обременения объекта незавершенного строительства ипотекой нотариус налагает на его отчуждение запрет, который затем распространяется и на завершенное здание (сооружение). Продажа завершенного здания (сооружения) или его части возможна в таком случае только при условии ее согласования с ипотекодателем. Если же последний согласился на продажу части здания (сооружения), то, согласно законодательству, на эту часть здания (сооружения) ипотека больше не распространяется.


ВЫВОД
Краткий анализ некоторых правовых моментов ипотеки показал, что опасения относительно недостаточного законодательного регулирования небезосновательны. Существующие правовые проблемы связаны как с законодательным регулированием самой ипотеки, так и с недостатками гражданского законодательства в целом.
Все же, несмотря на указанные законодательные недостатки, следует отметить, что ипотеку можно использовать как надежный способ обеспечения выполнения обязательств по проектам коммерческой недвижимости. Для этого в каждом конкретном случае следует проводить правовой анализ полного объема документации, касающейся прав на коммерческую недвижимость и земельный участок, где эта недвижимость находится или будет построена.
Не менее важным является также правильный выбор предмета ипотеки. Вопрос об объекте залога в каждом конкретном случае требует особого ответа, исходя из конкретной ситуации и целей, которых нужно достичь с помощью установления ипотеки.