Рысбек Токтомушев, партнер юридической фирмы «Шевченко, Дидковский и партнеры» фото: Александр Микула
Стремление арендодателя сократить до минимума «простой» объекта на рынке для максимизации дохода от аренды понятно и объяснимо. Что касается арендатора, то его стремление закрепить за собой аренду определенного объекта недвижимости обусловлено следующими факторами: планированием расторжения существующей аренды и переезда, а также связанных с этим расходов; планированием исходящих арендных платежей, расширения или сокращения персонала; планированием различных изменений бизнеса, связанных с переменой месторасположения, размера и/качества арендуемой недвижимости; возможностью обеспечить планировку и отделку недвижимости «под себя». В целом, интересы и риски у сторон одинаковы. И арендодатель, и арендатор опасаются, что контрагент «передумает» или допустит задержку в выполнении своих обязательств. Сегодняшние реалии киевского рынка аренды недвижимости таковы, что основной риск арендодателя заключается в том, что арендатор откажется от аренды (а это означает потерю арендного дохода, так как арендодатель мог бы сдать объект кому-нибудь другому), а основной риск арендатора состоит в задержке сдачи объекта в эксплуатацию (что может вызвать значительные финансовые потери для арендатора). Возросшие объемы строительства инвестиционной недвижимости в сочетании с активизировавшейся миграцией арендаторов вызывают острую потребность в юридическом инструменте, который бы позволял арендодателям и арендаторам надежно и комфортно фиксировать взаимные права и обязанности до завершения строительства объекта недвижимости. Основная проблема (как в юридическом смысле, так и в практическом) заключается в том, что нужно закрепить обязанности сторон, когда: 1) строительные работы еще не завершены, 2) не оформлен акт ввода объекта в эксплуатацию, 3) не оформлено и не зарегистрировано право собственности на объект недвижимости. Причем ключевым моментом здесь является не то, что не завершены строительные работы и/или объект не введен в эксплуатацию, а то, что объект еще не существует как вещь в гражданско-правовом смысле. На сегодняшний день существуют две основные концепции: 1) предварительный договор аренды (преддоговор) и 2) договор аренды с отлагательным условием. Коренное различие двух концепций заключается в том, как они соотносят обязанности сторон с юридическим возникновением объекта. В данной статье мы попытаемся концептуально сравнить эти два подхода. Суть преддоговора сводится к тому, что, с одной стороны, стороны обязуются заключить в будущем договор аренды (который является отдельным документом относительно преддоговора), а с другой стороны, юридическое возникновение объекта фиксируется как обязательное условие заключения договора аренды. В отличие от преддоговора, по договору аренды с отлагательным условием права и обязанности сторон по аренде объекта недвижимости наступают с момента юридического возникновения объекта недвижимости (которое и является этим самым отлагательным условием). На первый взгляд создается впечатление, что юридическое содержание преддоговора и договора аренды с отлагательным условием идентично. Однако это не совсем так.
ДОГОВОР АРЕНДЫ ПОД ОТЛАГАТЕЛЬНЫМ УСЛОВИЕМ С нашей точкой зрения могут не согласиться многие юристы. Но мы не думаем, что договор аренды с отлагательным условием является эффективным и надежным инструментом для регулирования правоотношений между арендодателем и арендатором на стадии до завершения строительства объекта недвижимости. На то есть ряд причин: – На момент заключения договора строительство объекта недвижимости еще не завершено, объект не сдан в эксплуатацию и не зарегистрирован в БТИ. Соответственно, юридически, объект недвижимости как вещь еще не существует. Если нет вещи, то не может быть и права собственности на нее. То есть, на момент заключения договора арендодатель не может иметь должным образом зарегистрированного права собственности на объект недвижимости. Если у арендодателя нет права собственности на объект недвижимости, то у него нет и права сдавать его в аренду. Это, на наш взгляд, может создать риск признания договора недействительным. – По статье 794 Гражданского кодекса договор аренды на срок не менее одного года подлежит государственной регистрации. Возникает вопрос: если объект недвижимости и право собственности на него не прошли государственную регистрацию, возможно ли будет зарегистрировать договор аренды такого объекта? В настоящее время системы регистрации договоров аренды недвижимости еще не существует. Однако, по нашему мнению, вряд ли уполномоченный орган будет принимать на регистрацию договора аренды относительно объектов, право собственности на которые не прошло государственную регистрацию, поскольку право аренды регистрируется не просто так, а относительно права собственности, как форма ограничения полномочий собственника. А без государственной регистрации, по статье 640 Гражданского кодекса, такие договора не вступают в силу. Если договора аренды на год и более не будут приниматься на государственную регистрацию в силу отсутствия государственной регистрации права собственности, то легитимность договоров аренды сроком менее чем на год также будет весьма сомнительна. – Как правило, при заключении договора арендодатель требует уплаты определенной суммы, которая затем засчитывается как арендные платежи. Обычно стороны рассматривают такой платеж как предоплату, например, за первые три месяца аренды. Если обязанности сторон возникают при наступлении отлагательного условия, то до наступления отлагательного условия не совсем ясен юридический статус упомянутого выше платежа. Предоплатой по арендным платежам его считать нельзя, так как до наступления отлагательного условия отсутствует обязанность уплаты арендных платежей. С налоговой точки зрения, у арендатора может возникнуть риск невозможности отнести данный платеж на валовые расходы. – Если при заключении договора аренды возникновение самого объекта недвижимости рассматривать как отлагательное условие, то появляется ряд проблем: 1. Согласно статье 212 Гражданского кодекса, отлагательное условие понимается как обстоятельство, относительно которого неизвестно наступит оно или нет. То есть формально стороны договора исходят из того, что не известно: возникнет объект недвижимости или нет. Однако с другой стороны, сам договор заключается, основываясь на презумпции, что объект недвижимости возникнет, причем стороны всегда стараются оговаривать сроки наступления этого самого отлагательного условия, а также санкции за его ненаступление или несвоевременное наступление. 2. Согласно части 3 статьи 212 Гражданского кодекса, если наступлению обстоятельства недобросовестно препятствовала сторона, которой это невыгодно, то такое обстоятельство считается наступившим. Если, например, арендодатель не может завершить строительство в силу отсутствия средств, то будет ли это считаться недобросовестным препятствованием наступлению отлагательного условия? Нам кажется, что это будет очень спорный вопрос. Если в суде будет доказано, что арендодатель недобросовестно препятствовал завершению строительных работ (в силу каких угодно причин), то, как было указано выше, отлагательное условие будет считаться наступившим. Однако это не означает, что на основе судебного решения объект будет считаться сданным в эксплуатацию, а право собственности на него возникшим и подлежащим государственной регистрации. 3. Тот факт, что на момент заключения договора аренды объект юридически не существует, порождает для арендатора риск невозможности его принудительного исполнения. Если объект недвижимости должным образом не сдан в эксплуатацию и на него не оформлено право собственности, объект не может быть предметом прав и обязанностей арендодателя и арендатора. Соответственно, арендатор не может принудить в судебном порядке арендодателя передать в аренду объект недвижимости. Требовать через суд завершения строительных работ, ввода в эксплуатацию и оформления права собственности также будет сложно, поскольку речь идет об отлагательном условии, и эти действия арендодателя не являются предметом договора аренды. 4. Таким образом, сегодняшнее состояние законодательства и судебной практики таково, что использование договора аренды с завершением строительства в качестве отлагательного условия довольно рискованно, особенно для арендатора.
ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫЙ ДОГОВОР АРЕНДЫ По сравнению с договором аренды под отлагательным условием преддоговор более «прост в эксплуатации», что, на наш взгляд, делает его более привлекательным, особенно для арендаторов. В то же время, в отношении преддоговора обращаем ваше внимание на следующее: 1. Применимые нормы права Преддоговор регулируется статьей 635 Гражданского кодекса (ГК). В отношении хозяйствующих субъектов (предприятий и частных предпринимателей), кроме статьи 635 ГК, преддоговор регулируется еще и статьей 182 Хозяйственного кодекса (ХК). 2. Предмет преддоговора Юридическая суть преддоговора заключается в том, что его стороны обязуются заключить основной договор (договор аренды) на протяжении определенного срока на определенных условиях. Стороны не вступают в арендные отношения сейчас, а обязуются вступить в арендные отношения в будущем. Предметом преддоговора являются действия сторон в будущем: 1) заключение договора аренды, 2) условия, на которых договор аренды должен быть заключен. 3. Срок для заключения договора аренды ГК не устанавливает срок, в течение которого должен быть заключен договор аренды. Однако в части 2 статьи 635 ГК говорится о том, что законом может быть установлено ограничение относительно срока, в течение которого на основании преддоговора заключается основной договор. То есть, в отношении определенных типов основных договоров закон может ограничивать срок для заключения основного договора на основании преддоговора. В настоящее время законодательство не содержит норм, ограничивающих срок для заключения именно договора аренды на основании преддоговора. В то же время, в отличие от ГК, ХК ограничивает такой срок одним годом. Поскольку в сфере арендного бизнеса в недвижимости сторонами договоров выступают, как правило, юридические лица, то следует исходить из того, что договор аренды должен быть заключен в течение одного года с момента заключения преддоговора (согласно части 1 статьи 182 ХК). 4. Отражение условий договора аренды в преддоговоре Преддоговор должен отражать существенные условия договора аренды (часть 2 статьи 182 ХК). Если в преддоговоре фиксируются не все существенные условия договора аренды, то преддоговор должен содержать порядок согласования таких существенных условий договора аренды, если иное не установлено в законе (абзац 3 части 1 статьи 635 ГК). Касательно условий договора аренды, которые не относятся к существенным, законодательство не содержит норм, регулирующих отношения сторон по поводу их согласования. Таким образом, договор аренды должен фиксировать все существенные условия договора аренды (объект недвижимости, срок аренды, размер арендной платы) или порядок их согласования. Несущественные условия договора аренды согласуются путем переговоров между сторонами или в судебном порядке при невозможности согласовать условия переговорным путем. Рекомендуем согласовывать текст договора аренды не позднее момента заключения преддоговора (согласованный проект договора аренды должен быть одним из приложений к преддоговору). Таким способом сокращается риск незаключения договора аренды из-за разногласий сторон относительно проекта договора аренды. 5. Форма преддоговора Согласно абзацу 4 части 1 статьи 635 ГК, преддоговор заключается в форме, установленной для основного договора. В настоящее время преобладающее понимание данной нормы таково, что если договор аренды (на год и более) подлежит нотариальному удостоверению, то соответствующий преддоговор также должен быть нотариально удостоверен. По поводу необходимости государственной регистрации преддоговоров аренды соответствующей практики еще нет. Думаем, что преддоговора аренды не будут подлежать государственной регистрации.
УКЛОНЕНИЕ ОТ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА АРЕНДЫ В соответствии с частью 2 статьи 635 ГК, если одна сторона необоснованно уклоняется от заключения договора аренды, то она должна возместить другой стороне соответствующие убытки, если иное не установлено в преддоговоре или в законе. Таким образом, ГК предоставляет сторонам свободу в определении последствий необоснованного уклонения от заключения договора аренды. При этом следует отметить, что критерии необоснованности уклонения от заключения договора аренды нормативно не урегулированы (что, наверное, и невозможно). В части 3 статьи 182 ХК говорится, что если одна сторона, получив проект основного договора от другой стороны, уклоняется от заключения основного договора, то вторая сторона вправе в судебном порядке требовать заключения основного договора. Если проект договора аренды был согласован в момент заключения преддоговора (и является приложением к преддоговору), то, видимо, отпадает необходимость направлять его другой стороне. Суммируя, можно сказать, что в случае уклонения одной стороны от заключения договора аренды, другая сторона может в судебном порядке требовать заключения договора аренды и/или возмещения убытков.
ОБЯЗАТЕЛЬСТВО О ЗАКЛЮЧЕНИИ ДОГОВОРА АРЕНДЫ Согласно части 3 статьи 635 ГК, если договор аренды не заключен в течение установленного срока или, если ни одна сторона не направила другой стороне предложение о его заключении, то обязательство о заключении договора аренды прекращается. По части 4 статьи 182 ХК, обязательство о заключении договора аренды прекращается, если в течение срока, установленного для заключения договора аренды, одна из сторон не пошлет проект договора аренды другой стороне. Если проект договора аренды был согласован между сторонами в момент заключения преддоговора, то по ХК одна сторона должна направлять другой стороне не проект договора аренды, а предложение о его заключении (аналогично положениям ГК). Таким образом, независимо от согласования проекта договора аренды, важно, чтобы одна сторона направила другой стороне формальное предложение о его заключении. Конечно, многое определяет конкретное содержание преддоговора (об этом читайте в одном из следующих номеров «Commercial Property») и договора аренды с отлагательным условием. Однако если отвлечься от нормативного наполнения договоров, с концептуальной точки зрения преддоговор является более надежным инструментом для регулирования отношений между арендодателем и арендатором до завершения строительства объекта недвижимости, так как преддоговор представляется более надежным с точки зрения возможности оспорить его действительность и обеспечить его принудительное исполнение.
