Инвестиционные сделки в сфере недвижимости: юридические аспекты




Тимур Бондарев, управляющий партнер АК «Арцингер и партнеры»
фото: Олег Герасименко

В последнее время в нашей стране наблюдается заметная активность иностранных инвесторов, которые не скрывают своего интереса к украинскому рынку недвижимости. Не последнее место среди таких инвесторов занимают зарубежные инвестиционные фонды, которые после заполнения своих портфелей в новых странах Евросоюза обращают взор на новые рынки.
Несомненно, Украина является очень привлекательным полем деятельности, которое нельзя обойти вниманием, потому даже царящая в последнее время политическая неопределенность не останавливает инвесторов в достижении поставленных целей. Ярким примером служит продажа нескольких объектов коммерческой недвижимости, в частности, офисного центра «Леонардо» и торгового центра «Пирамида». Отчуждение некоторых объектов вообще не анонсировалось, что, скорее всего, было вызвано соответствующей позицией участников сделки (хотя на рынке есть информация о том, что ряд известных киевских объектов уже поменял собственников).
Объектами инвестиционных сделок являются, в первую очередь, завершенные и введенные в эксплуатацию здания. Наравне с офисными центрами и гостиницами, огромным спросом пользуются также и складские помещения. Разумеется, первыми «расходятся» объекты, расположенные в центре или непосредственной близости от центра города, в случае, если речь идет об офисной или гостиничной недвижимости.
Обязательным условием для продажи объекта недвижимости является его доходность, т.е. наличие долгосрочных договоров аренды либо договоров об эксплуатации с международным гостиничным оператором, в случае, если речь идет о гостинице. Такая недвижимость обеспечивает собственнику стабильный и прогнозируемый доход.
Следует, однако, отметить, что общее количество соответствующих сделок в Украине, по сравнению с аналогичными показателями в других европейских странах, ничтожно мало. Это, в первую очередь, обусловлено практически полным отсутствием объектов недвижимости, отвечающих по своим качественным и стоимостным показателям запросам инвесторов. Несомненно, определенное влияние на данное обстоятельство имеют, наравне со сложившейся в стране политической ситуацией, и существующие юридические препятствия. Именно поэтому на практике участились случаи приобретения незавершенных объектов недвижимости, при условии наличия всех необходимых разрешений на строительство. Отсутствие подходящих готовых проектов заставляет инвесторов вкладывать деньги в незавершенные объекты, принимая на себя при этом часть соответствующих рисков.
Обязательным первоначальным этапом сделки по приобретению недвижимости является юридический, финансовый и технический аудит объекта, по результатам которого инвестор принимает окончательное решение относительно приобретения объекта и его стоимости. Аудит осуществляется после того, как инвестор выбрал объект и подписал предварительный договор с его собственниками.
Проведение юридического и финансового аудита обязательно для выявления возможных юридических и налоговых рисков, связанных с деятельностью предприятия-собственника недвижимости, равно как и рисков, обусловленных особенностями самого объекта недвижимости.
Технический аудит проводится с целью подтверждения соответствия объекта локальным и международным техническим и строительным нормам, соответствия его площади заявленным параметрам.
Результаты юридического и налогового аудита являются наиболее существенными критериями, влияющими на стоимость и сроки осуществления сделки, и представляют собой одну из самых затратных ее частей.
На практике аудит может занять от 2 недель до нескольких месяцев (все зависит от истории компании, активности ее деятельности, поставленной клиентом задачи и желания продавца предоставлять необходимые документы для изучения). Следует понимать, что проведение аудита является единственной возможностью установить действительную привлекательность объекта и помогает правильным образом структурировать сделку. При этом, велика вероятность того, что даже после проведения юридического или финансового аудита могут быть выявлены негативные аспекты, которые существенно повлияют на деятельность компании и/или привлекательность объекта.
После принятия принципиального решения относительно приобретения объекта начинается этап структурирования сделки. На данном этапе осуществляется оптимизация юридической и налоговой стороны трансакции и избирается наиболее благоприятный для обеих сторон способ ее осуществления.
Следует различать два основных типа сделок – сделка по непосредственному приобретению объекта недвижимости как актива (asset deal) и сделка по продаже корпоративных прав юридического лица- собственника недвижимости (share deal), т.е. опосредованное приобретение объекта.
Наиболее благоприятным способом осуществления сделки является приобретение корпоративных прав, что вызвано рядом существенных неоспоримых преимуществ, которые будут перечислены ниже. Однако, на практике, если особенности сделки требуют этого, инвесторы идут на трансакцию путем приобретения активов (asset deal). Это, в первую очередь, обусловлено тем, что в результате юридического и финансового аудита выявляются существенные пороки, не подлежащие устранению, природа которых определяется статусом юридического лица (существенные налоговые обязательства, юридические ошибки при осуществлении корпоративных операций и т.д.).
Такая ситуация во многом обусловлена тем, что в Украине длительное время не существовало культуры подготовки инвестиционной сделки. Международная практика предполагает создание для реализации и финансирования объектов недвижимости специальных компаний (Special Purpose Vehicle или SPV), не имеющих длительной истории, а, следовательно, и проблем. Подобные компании создаются исключительно для сооружения определенного объекта и не используются для каких-либо иных хозяйственных операций, не имеющих прямого отношения к данной деятельности, с целью минимизации затрат на проведение юридического и финансового аудита, избежания рисков, связанных с осуществлением текущей деятельности, а также облегчения осуществления сделки.
В Украине очень многие объекты недвижимости возводилось на базе старых, обремененных историей советских предприятий. Разумеется, такая стратегия имела объяснение: именно старые советские предприятия являлись наиболее крупными латифундистами, располагали большими земельными ресурсами, позволявшими собственникам таких предприятий осуществлять девелопмент земель.
Учитывая длительную и забюрократизированную процедуру отвода участков и регистрации прав на них, девелоперы зачастую не прибегали к выводу земель на отдельные компании, а застраивали имеющиеся площади. В таких случаях для инвестора наиболее приемлемым решением может быть прямая покупка объекта недвижимости, так как при подобном структурировании сделки практически полностью устраняется риск правопреемства старых долгов и задолженностей, что, несомненно, имеет существенную роль для инвестора.
В последнее время ситуация в корне изменилась, и девелоперы стараются изначально оформлять земельные участки на SPV, с тем чтобы избежать возможных проблем в будущем. Соответственно, в случае, если asset deal планируется изначально, можно существенно сэкономить на проведении финансового и юридического аудита, ограничив круг вопросов, поставленных на изучение консультантов, вопросами титула и легитимности приобретения прав на недвижимость, а также нюансами строительства. Тем не менее, львиная доля трансакций осуществляется именно путем уступки корпоративных прав. В случае же выявления в процессе юридического или финансового аудита пороков, последние зачастую выступают фактором, определяющим продажную стоимость объекта, но не влияющим на изначально предопределенную структуру сделки.
Ниже более подробно рассмотрены варианты инвестиционных покупок объектов недвижимости, а также основные достоинства и недостатки обоих типов сделок (asset deal и share deal) в каждом конкретном случае.


СТРУКТУРИРОВАНИЕ СДЕЛКИ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ИНОСТРАННЫХ ЮРИСДИКЦИЙ
Отчуждение корпоративных прав украинского юридического лица осуществляется на национальном уровне и сопровождается государственной регистрацией соответствующих изменений относительно смены собственника в учредительных документах компании в Украине.
В то же время, такая сделка зачастую влечет негативные налоговые последствия для продавца, так как создает налогооблагаемую базу в виде разницы между продажной стоимостью и затратами на приобретение корпоративных прав. При этом не имеет значения, кто является сторонами сделки. Даже в случае, если стороны являются нерезидентами Украины и расчеты за приобретенный объект осуществляются минуя отечественные банки, такой доход, в соответствии с украинским законодательством, подлежит декларированию и налогообложению в Украине, а налоговые органы могут предъявить к сторонам по сделке претензии относительно возможных налоговых обязательств.


Объектами инвестиционных сделок являются, в первую очередь, введенные в эксплуатацию здания
фото: Олег Герасименко

Следует также обратить внимание на то, что существующий в настоящее время в Украине порядок инвестирования предполагает осуществление расчетов через счета нерезидентов – инвесторов в украинских банках, что также обеспечивает нежелательную максимальную прозрачность финансовых аспектов сделки.
Несомненно, при правильном структурировании сделки и избрании благоприятных в налоговом понимании юрисдикций для ее сторон, с использованием положений соответствующих двусторонних международных соглашений Украины об избежании двойного налогообложения, нежелательные налоговые последствия могут быть устранены либо минимизированы, но такая процедура в любом случае тянет за собой дополнительные административные затраты.
В то же время, при условии изначально корректного структурирования сделки и ввода нерезидентов в качестве учредителей, отчуждение может быть осуществлено на уровне учредителей иностранной компании, что позволяет полностью нейтрализовать возможные налоговые обязательства в Украине.
В частности, при отчуждении долей в иностранной компании, являющейся учредителем украинского юридического лица, на территории Украины не осуществляется никаких изменений; учредительные документы такой компании не претерпевают изменений и, соответственно, базы для налогообложения формально не существует.
Подчиняясь букве закона, такая сделка также подлежит обязательному налогообложению в Украине, однако ее стороны должны сами определиться, насколько они горят желанием выплачивать дивиденды украинскому государству.
Несомненное преимущество share deal – то, что, в соответствии с законодательством Украины, операции по отчуждению корпоративных прав не являются объектом налогообложения НДС, в связи с чем данный показатель, независимо от стоимости трансакций, не имеет определяющего значения для структурирования сделки.
В то же время, сделка по приобретению актива (asset deal) не предоставляет таких возможностей для оптимизации налогообложения и практически в каждом случае имеет негативные налоговые последствия для ее сторон. В соответствии с законодательством Украины, сделка по отчуждению недвижимости является объектом налогообложения НДС. Таким образом, ее сумма автоматически увеличивается на 20 %. Аналогичным образом возникает обязательство по выплате налога на прибыль.


ВЫБОР ПРИМЕНИМОГО ПРАВА. МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ
Для любого инвестора особо важным аспектом является обеспечение максимально объективного рассмотрения возможных споров, защиты его инвестиций. Поскольку чрезмерная гибкость украинского правосудия и права уже превратилась в притчу во языцех, иностранные инвесторы изначально настаивают на подчинении сделки иностранному праву и включении в договор арбитражной оговорки с целью передачи возможных споров на рассмотрение независимой международной судебной инстанции.
Сделки по отчуждению корпоративных прав позволяют включение подобных положений в соответствующие договора, что достаточно часто используется на практике. Однако, сделку по отчуждению недвижимости как актива нельзя подчинить иностранному праву, так как, согласно сложившейся практике, сделки с недвижимостью подлежат регулированию законодательными положениями государства, в котором находится недвижимость. Аналогично существует ограничение на передачу спора относительно объекта недвижимости, находящегося на территории Украины, иным судебным инстанциям, так как, в соответствии со ст. 77 Закона Украины «О международном частном праве», подобные споры относятся только к юрисдикции украинских судов.


РЕГИСТРАЦИЯ ПРАВ НА НЕДВИЖИМОСТЬ
Существенным преимуществом сделки share deal является отсутствие необходимости государственной регистрации прав на недвижимость, так как, по сути, переход права на нее не осуществляется. Данное преимущество позволяет также существенно сэкономить временные и финансовые издержки трансакции.
Соответственно, отпадает необходимость перезаключения договоров, касающихся обслуживания недвижимости, поставки услуг, а также договоров, обеспечивающих доходность объекта – договоров аренды.
В то же время, asset deal подразумевает обязательную государственную регистрацию перехода права собственности на недвижимость, и при этом как минимум в двух реестрах (реестр сделок и реестр учета прав собственности).
На практике такая регистрация осуществляется достаточно быстро, но в то же время требует особого внимания и привлечения ресурсов. Обязательным является и перезаключение всех договоров, касающихся жизнеобеспечения объекта недвижимости и его инфраструктуры (телекоммуникационные услуги, водо-, теплообеспечение, электричество, газ и т.д.).


ПЕРЕХОД ПРАВ НА ЗЕМЕЛЬНЫЙ УЧАСТОК
Более сложной является процедура регистрации перехода права собственности на земельный участок. В соответствии с законодательством Украины, право собственности на участок возникает с момента выдачи и государственной регистрации акта на право собственности. На практике такая процедура занимает довольно много времени и требует проведения ряда дополнительных мероприятий. Таким образом, даже после подписания договора купли – продажи объекта недвижимости и его государственной регистрации, перехода права собственности на объект, находящийся на земельном участке, инвестор в течение определенного времени не считается собственником земли, что, естественно, ставит его в дискомфортную ситуацию.
Не в лучших условиях оказывается инвестор при отчуждении объектов недвижимости, построенных на арендованных участках. Согласно специфике украинского девелопмента, в котором большинство инвестиционных проектов реализуется на арендованных участках, отчуждение объекта недвижимости не влечет за собой автоматической передачи прав арендодателя по договору аренды и требует его перезаключения, что также может превратиться в довольно длительную и затратную процедуру.
С учетом изложенного, трудно переоценить все преимущества сделки по отчуждению корпоративных прав компании, устраняющей необходимость осуществления всех вышеуказанных операций и автоматически избавляющей нового собственника компании от возможных проблем, связанных с осуществлением этих дополнительных шагов.


ОТСУТСТВИЕ ОГРАНИЧЕНИЙ ДЛЯ ИНОСТРАННОГО КАПИТАЛА
Одним из наиболее привлекательных факторов при осуществлении трансакций share deal является практически полное отсутствие ограничений для иностранного капитала, что открывает широчайшее поле для поиска наиболее удобных структур с применением привлекательных оффшорных конструкций.
В то же время, при приобретении объекта недвижимости как актива, частью которого является земельный участок, у иностранного инвестора могут возникнуть вопросы, связанные с особенностями регулирования украинским законодателем подобных сделок при участии нерезидентов, накладывающих ряд существенных ограничений для иностранных инвесторов при приобретении земель.
В частности, к таким ограничениям относится необходимость получения согласия органов государственной власти (КМУ или парламента) для приобретения земли иностранными юридическими лицами, обязательство регистрации представительства и т.д.
Тем не менее, наиболее существенным неудобством, по нашему мнению, являются все же законодательные ограничения, касающиеся приобретения права собственности на земельные участки предприятиями с иностранным капиталом. На сегодняшний день эта процедура до сих пор детально не урегулирована, в связи с чем инвесторы находятся в «подвешенном» состоянии.
Следует, однако, отметить, что в случае объектов недвижимости – строений законодательство Украины не предусматривает необходимости получения нерезидентами специальных разрешений для приобретения права собственности на эти объекты.


АНТИМОНОПОЛЬНОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ
На сегодняшний день законодательное поле Украины содержит достаточно низкий порог финансовых показателей сторон сделки, при достижении которого требуется получение разрешения Антимонопольного комитета Украины.
При условии, что у одной из сторон объем реализации или стоимость активов по результатам прошлого года превышает 12 миллионов евро, а у другой – аналогичные показатели равняются 1 миллиону евро, такая сделка подлежит обязательному предварительному согласованию с органами Антимонопольного комитета Украины.
Принимая во внимание то обстоятельство, что основная масса инвесторов на рынке недвижимости представляет собой иностранные инвестиционные фонды, размер активов которых составляет огромные суммы, а также учитывая тот факт, что стоимость объекта недвижимости практически в каждом случае превышает 1 миллион евро, можно сделать вывод, что каждая подобная инвестиционная сделка подлежит обязательному предварительному согласованию с антимонопольными органами Украины. Такое согласование влечет за собой значительные временные и финансовые затраты, что также следует учитывать при планировании сделки.
Опираясь на вышеизложенные факты, а также принимая во внимание стоимость подобных инвестиционных сделок, достигающую нескольких десятков, а иногда и сотен миллионов долларов, можно сделать вывод, что такие трансакции требуют очень взвешенного и осторожного подхода для обеспечения чистоты сделки и избежания возможных претензий в будущем.