Государственно-частное партнерство: проблемы и перспективы в Украине

АКТУАЛЬНОСТЬ ВОПРОСА Лина Немченко,партнер киевского офиса компании Baker & McKenzie Решить проблему подготовки инфраструктуры к Чемпионату в сжатые сроки исключительно ресурсами государственного бюджета без существенного увеличения налоговой нагрузки в условиях финансового кризиса представляется затруднительным. Возможно, именно поэтому в сентябре 2008 года премьер-министр Украины Юлия Тимошенко заявила о закреплении в Государственном бюджете около 24,5 миллиарда гривен государственных гарантий для привлечения частных инвесторов в развитие транспортной инфраструктуры. Об актуальности развития сотрудничества частного капитала и государства заявил также министр экономики Украины Богдан Данилишин на международном форуме «Инфраструктурные инвестиции и частно-государственное финансовое партнерство в Украине», состоявшемся в сентябре минувшего года. В последствии он зарегистрировал в Парламенте проект закона о ГЧП «Об общих принципах развития государственно-частного партнерства в Украине» № 3447, от 8 декабря 2008 года. Общепринятыми в мире преимуществами государственно-частного партнерства являются: – привлечение государством дефицитных ресурсов или финансирования от частного партнера с сохранением важнейших национальных объектов в государственной собственности; – устойчивый и стабильный рынок, а также доход для частного партнера; – льготы и преференции для частного партнера. Олег Матюша,юрист киевского офиса компании Baker & McKenzie Наиболее распространенными сферами сотрудничества государства и частного капитала в мировой практике является строительство автомобильных и железных дорог, здравоохранение, строительство и управление тюрьмами, образование, оборона и т.д. В Украине на данный момент проекты с элементами ГЧП реализовываются лишь в сферах строительства дорог и коммунального водоснабжения. Встречающиеся на практике инвестиционные договора в сфере строительства жилой или коммерческой недвижимости с трудом можно отнести к проектам ГЧП, поскольку государственный или общественный интерес в них не прослеживается. Зарегистрированные на сегодняшний день проекты законов о ГЧП предполагают возможность реализации ГЧП проектов лишь в сферах строительства автодорог, метрополитена и развития их инфраструктуры, что существенно сужает сферу возможного применения международного опыта и инструментов ГЧП в Украине. ЧТО ТАКОЕ ГЧП? ГЧП в общих чертах можно представить как альянс государственной власти и частного капитала с целью реализации общественно значимых проектов, от развития стратегически важных отраслей экономики до предоставления общественных коммунальных услуг, в масштабах всей страны или отдельных территорий. Проекты ГЧП могут предполагать как привлечение государством частного капитала к реализации государственных программ и проектов, так и участие государства в финансировании частных проектов, несущих в себе «общественный интерес». Существенными признаками ГЧП являются: 1) длительный срок реализации проектов (10-50 лет); 2) передача более одного из следующих элементов производства добавленной стоимости частному партнеру: – проектирование; – строительство; – капитальный ремонт; – поточный ремонт или управление; – финансирование. В некоторых странах, где государственно-частное партнерство регулируется специальными законодательными актами, на законодательном уровне закреплена такая особенность ГЧП, как обязательное принятие государством части коммерческих рисков (например, риск, связанный со спросом, поставками или риск доступности ресурсов). При этом отношения, где государственный партнер не принимает на себя коммерческие риски, не квалифицируются как отношения ГЧП. Представляется необходимым закрепить данные признаки в законодательстве Украины, чтобы разграничить ГЧП проекты от других гражданских и хозяйственно-правовых отношений с участием государства. ФОРМЫ ГЧП В МИРОВОЙ ПРАКТИКЕ И В УКРАИНЕ В Украине на данный момент проекты с элементами ГЧП реализуются лишь в сферах строительства дорог и коммунального водоснабжения фото: ИВАН РУДЮК Многообразием сфер общественной деятельности, в которых реализуются проекты ГЧП во всем мире, обусловлено и множество форм и методов реализации таких проектов. Можно отметить следующие виды договоров, которые используются в мировой практике для оформления отношений ГЧП: 1. Договор о проектировании, строительстве, финансировании и управлении (DBFO), в рамках которого частный партнер или партнеры проектируют, строят, финансируют и управляют объектом, который изначально находится в государственной собственности. 2. Договор о строительстве, управлении и передаче (BOT), в рамках которого частный партнер осуществляет строительство и управление определенным объектом, получая доход, который позволяет вернуть инвестиции и получить прибыль, и по истечении определенного договором срока передает объект в государственную собственность. 3. Договор о проектировании, строительстве, эксплуатации и финансировании (DBOM), в рамках которого частный партнер не только осуществляет проектирование и строительство, обеспечивая его финансирование, но и предоставляет услуги по эксплуатации (обслуживанию) объекта. 4. Договор концессии. 5. Договор аренды и эксплуатации (Lease and Maintain), в рамках которого частный партнер, арендуя объект государственной или коммунальной собственности, обеспечивает его эксплуатацию (обслуживание). 6. Совместное предприятие с участием частного и государственного капитала. 7. Государственный заказ на предоставление общественных (социальных) услуг. Вышеуказанные договора являются комплексными, смешанными договорами, содержащими элементы подряда, займа, услуг, лизинга, аренды и т.д. и требуют тщательной юридической экспертизы при подготовке и реализации. В украинской практике зарождающиеся отношения с элементами ГЧП в данный момент формализуются при помощи одного или нескольких из ниже перечисленных договоров: – договор концессии; – договор аренды государственного или коммунального имущества; – договор лизинга; – договор о совместной деятельности; – договор инвестирования; – договор управления имуществом; – договор комиссии; – договор поручения; – закупка товаров, работ или услуг за средства государственного или местных бюджетов. Зарегистрированные на сегодняшний день в парламенте законопроекты о ГЧП не определяют каких-либо новых форм такого партнерства, предлагая формализацию отношений ГЧП с использованием уже существующих гражданско-правовых инструментов. Вместе с тем, учитывая принцип свободы договора, закрепленный в законодательстве Украины, стороны ГЧП могут урегулировать свои отношения одним договором о государственно-частном партнерстве. При этом такой договор будет, скорее всего, многосторонним и должен содержать следующие существенные, на наш взгляд, условия: – цель и предмет ГЧП по данному конкретному проекту, описание общественного интереса; – параметры результатов ГЧП (объектов, товаров, работ, услуг) как-то качество, технические и другие характеристики, цена, срок эксплуатации, количество созданных рабочих мест, виды и объем предоставляемых услуг и т.д.; – обязанности и сфера ответственности частного и государственного партнера; – распределение рисков; – условия, порядок и сроки финансирования; – порядок осуществления контроля за выполнением договора со стороны государства; – порядок и условия передачи активов государственному партнеру по окончании проекта в случае досрочно прекращения договора или его расторжения; – порядок выплат в пользу частного партнера через компенсацию из фонда доходов партнерства или сборов, полученных частным партнером при управлении активами от пользователей и потребителей, и/или за счет средств бюджета; – перечень и объем тех прав собственника активов ГЧП, которые передаются на срок реализации проекта частному партнеру; – срок реализации проекта; – положения о форс-мажоре; – гарантии равноправия государственного и частного партнера и т.д. На наш взгляд, целесообразным является законодательное закрепление вышеуказанных существенных условий. К сожалению, предусмотренные на данный момент в проектах законов о ГЧП существенные условия договора о ГЧП являются недостаточными, а в некоторых случаях и такими, которые в принципе противоречат сути отношений ГЧП (например, статья 6 Проекта Закона «Об общих принципах развития государственно-частного партнерства в Украине» № 3447 от 8 декабря 2008 года). ОСОБЕННОСТИ ГЧП Какие же вопросы следует учитывать при развитии законодательства и практики в сфере государственно-частного партнерства, а также при проведении переговоров о ГЧП? Постараемся обозначить основные моменты. Распределение прав, которыми обладает собственник имущества В отличие от традиционных административных отношений, в проектах ГЧП принципиально важным является перераспределение прав, которыми обладает собственник имущества (прав владения, пользования и распоряжения), неизбежно возникающие в процессе перерастания административно-властных отношений между государством и бизнесом в отношения партнерства. Распределение прав собственника между государством и частным инвестором в рамках партнерства носит временный характер, и, как правило, касается не всего комплекса прав собственника, а лишь некоторых из них. Как правило, это: – право контроля над использованием активов; – право на доход; – право на управление активами; – право на уступку тех или иных прав другим лицам. С экономической точки зрения обладание вышеуказанными правами является существенным условием для принятия частным партнером позитивного решения об участии в ГЧП и в Украине на законодательном уровне необходимо обеспечить прозрачный и однозначный механизм передачи вышеуказанных полномочий от государственного частному партнеру, определив соответствующую унифицированную процедуру. ВСТРЕЧАЮЩИЕСЯ НА ПРАКТИКЕ ИНВЕСТИЦИОННЫЕ ДОГОВОРА В СФЕРЕ СТРОИТЕЛЬСТВА ЖИЛОЙ ИЛИ КОММЕРЧЕСКОЙ НЕДВИЖИМОСТИ В УКРАИНЕ С ТРУДОМ МОЖНО ОТНЕСТИ К ПРОЕКТАМ ГЧП, ПОСКОЛЬКУ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ИЛИ ОБЩЕСТВЕННЫЙ ИНТЕРЕС В НИХ НЕ ПРОСЛЕЖИВАЕТСЯ Такая специальная процедура, на наш взгляд, должна упростить юридический механизм оформления отношений ГЧП в Украине, который сегодня осложнен необходимостью неоднократного соблюдения следующих процедур: – конкурентной закупки товаров работ и услуг за счет средств бюджетов разных уровней; – конкурентной процедуры аренды государственного и коммунального имущества; – конкурентной процедурой аренды и продажи государственной и коммунальной земли при отсутствии соответствующих процедур; – особый порядок согласования договоров о совместной деятельности, договоров инвестирования, комиссии, поручения, управления имуществом (Распоряжение Кабинета Министров Украины №703-р от 7 мая 2008 года). Представляется, что отношения партнеров ГЧП должны регулироваться отдельными нормативными актами, не конкурирующими с нормами таких нормативных актов как Закон «О закупке товаров работ и услуг за государственные средства», «Об аренде государственного и коммунального имущества», распоряжение Кабинета Министров Украины №703-р от 7 мая 2008 года и рядом других нормативных актов, устанавливающих специальные правила осуществления хозяйственных правоотношений с участием государства в разных сферах. Унифицированная процедура отбора частных партнеров, утверждения государственного финансирования, передачи части прав собственника частному партнеру сможет существенно снизить существующие на сегодня юридические риски и препятствия в использовании потенциала ГЧП в Украине. На наш взгляд, целесообразным может быть создание единого специального органа в структуре Кабинета Министров Украины, ответственного за согласование всех вопросов, связанных с утверждением проектов ГЧП, его условий, финансирования, а также за выдачу разрешений и согласований органами государственной власти и местного самоуправления (таких как фонд государственного имущества Украины, антимонопольный комитет Украины, органы в сфере земельных отношений) необходимых для реализации проектов ГЧП. К сожалению, в существующих на данный момент проектах законов о ГЧП в Украине данные вопросы не урегулированы. Равноправие партнеров Чрезвычайно важным моментом для развития ГЧП в Украине является обеспечение равноправия партнеров в проектах ГЧП и предоставление гарантий такого равенства государством, как партнером, который объективно не может выступать в качестве рядового субъекта гражданско-правовых отношений, поскольку государство само определяет правила, которыми должны руководствоваться все остальные субъекты таких отношений. Во-вторых, государство сохраняет властные функции, даже вступив на началах равенства сторон в гражданско-правовые отношения, поскольку государство может принимать административные акты, это равенство игнорирующие. Хорошим примером может служить Распоряжение Кабинета Министров Украины №703-р от 7 мая 2008 года, обязавшее соответствующие госструктуры расторгнуть все ранее заключенные инвестиционные договора и договора совместной деятельности с участием госпредприятий и организаций, которые могут привести к отчуждению государственной собственности. Для получения выгод от реализации проектов ГЧП в Украине государство должно в первую очередь обезопасить частных партнеров от последствий принятия подобных нормативных актов. Предоставление указанных выше гарантий, среди прочего, может быть осуществлено путем: – максимального использования в законодательстве о ГЧП диспозитивных норм при определении права и обязанностей сторон ГЧП; – закрепления в законодательстве приоритета договорного регулирования отношений в рамках ГЧП, независимо от последующих изменений в законодательстве (Как, например, в статье 31 Закона Украины «О внесении изменений и дополнений в Закон Украины «Об аренде имущества государственных предприятий и организации» №98/95-ВР в редакции от 14 марта 1995 года); – возложения рисков, связанных с невозможностью реализации проекта ГЧП в связи с изменениями в законодательстве, на государственного партнера; – законодательного закрепления права выхода частного партнера из проекта с гарантированным возмещением понесенных затрат в случае, если изменения в законодательстве не позволяют достигнуть определенных коммерческих параметров или приводят к невозможности реализации проекта в целом. Общественный интерес в ГЧП Если интересом частного партнера в проектах ГЧП является получение максимальной прибыли, то интересом государственного партнера («общественным интересом») является достижение позитивного социального эффекта, который может выражаться в: – создании, предоставлении, производстве необходимых товаров, услуг, инфраструктуры; – обеспечении доступности товаров, работ и услуг для потребителей, по приемлемым ценам и без существенного увеличения налоговой нагрузки на налогоплательщиков; – создание дополнительных рабочих мест и повышение уровня доходов населения; – минимизация расходов бюджетов на срочные социальные нужды и т.д. Вышеуказанные интересы государства и частного партнера зачастую могут противоречить друг другу. Это логично, поскольку задача государственного партнера в ГЧП состоит не в помощи при получении прибыли частным партнером. Так, например, привлечение в рамках ГЧП частных инвестиций в сферу коммунального водоснабжения, с одной стороны, позволяет модернизировать и развивать соответствующую инфраструктуру, а с другой – приведет к значительному удорожанию соответствующих коммунальных услуг, что является недопустимым. Успешные переговоры и реализация ГЧП напрямую зависят от понимания сторонами конфликта вышеуказанных интересов и готовности находить компромисс. При определении наличия или отсутствия общественного интереса при реализации проекта ГЧП необходимо сопоставить расходы и выгоды государства при (а) самостоятельной реализации проекта и (б) реализации проекта с привлечением частного партера в рамках ГЧП. На наш взгляд необходимость и четкий механизм оценки общественного интереса должен найти отображение в соответствующем законодательстве о ГЧП. Стимулом для частного партнера и компромиссом в конфликте государственного и частного интересов может быть предоставление налоговых и других льгот со стороны государства для ГЧП. Однако, предоставление таких льгот допустимо лишь при четком разграничении ГЧП от других правоотношений с участием государства. Распределение рисков Одно из самых важных мест в практике ГЧП занимает вопрос распределения рисков, связанных с любыми долгосрочными проектами. Их анализ и разумное распределение является залогом успешной реализации ГЧП. Для ГЧП традиционным является возложение риска на ту сторону, которая имеет больше возможностей для его контроля. Данный принцип закреплен и в проектах законов о ГЧП, зарегистрированных в парламенте. В мировой практике традиционными считаются следующие основные риски: На наш взгляд, законодательное закрепление вышеуказанного подхода к распределению рисков может быть целесообразным, при условии, однако, что стороны ГЧП будут иметь право детализировать риски в договорном порядке, определяя исключения из правила, предусмотренного в законодательстве.

Риски государственного партнера	Риски частного партнера
Риск задержки поставок или несоблюдения принятых нормативов	Риск неплатежей со стороны конечных потребителей
Риск недостаточности или колебания спроса (например, недостаточная загрузка автомагистрали)	Риск удорожания проекта
Риски, связанные с землеотводом и разрешительной документацией, форс-мажором	Строительные риски
Риск изменений в законодательстве	Риски, связанные с управлением и эксплуатацией активов
Погашение как минимум части задолженности по финансированию проекта	Риски, подлежащие страхованию

ЗАКЛЮЧЕНИЕ Украина имеет огромный потенциал и возможность получения выгоды от развития государственно-частного партнерства. Однако развитие данной сферы невозможно без соответствующего развития законодательства Украины и урегулирования следующих принципиальных для ГЧП вопросов: – определение ГЧП на законодательном уровне и его разграничение с другими гражданско-правовыми отношениями с участием государства; – устранение конкуренции между нормами, регулирующими отношения ГЧП и другие гражданско-правовые отношения с участием государства; – легализация и определение процедуры передачи части прав собственника частному партнеру; – расширение сфер использования ГЧП в Украине; – определение «общественного интереса» в ГЧП и его оценка; – обеспечение равенства партнеров ГЧП; – детальное определение и разграничение полномочий государственных органов и органов местного самоуправления в сфере ГЧП с определением органов, ответственных за реализацию проектов ГЧП в определенных сферах.