FIDIC: роль инженера при реализации строительных проектов
Commercial Property №4 (141-142) май-июнь 2015
НА СЕГОДНЯШНИЙ ДЕНЬ В МИРЕ РАСПРОСТРАНЕННОЙ ПРАКТИКОЙ ЯВЛЯЕТСЯ РЕАЛИЗАЦИЯ СТРОИТЕЛЬНЫХ ПРОЕКТОВ СОГЛАСНО ТИПОВЫМ ДОГОВОРАМ, РАЗРАБОТАННЫМ МЕЖДУНАРОДНОЙ ОРГАНИЗАЦИЕЙ ИНЖЕНЕРОВ-КОНСУЛЬТАНТОВ (FIDIC). ОДНАКО В УКРАИНЕ ТАКАЯ СХЕМА РАБОТЫ НОСИТ ПОКА ЧТО ТОЧЕЧНЫЙ ХАРАКТЕР. ОБ ОСОБЕННОСТЯХ ДОГОВОРОВ FIDIC И НЕОБХОДИМОСТИ ИХ ПРИМЕНЕНИЯ В УКРАИНЕ В СВОЕЙ СТАТЬЕ РАССКАЗАЛИ ВЛАДИМИР ЯРЕМКО, СТАРШИЙ ЮРИСТ, И ДАРИНА УЩАПОВСКАЯ, ЮРИСТ ФИРМЫ ARZINGER.
Владимир Яремко, старший юрист фирмы Arzinger
Международной организацией инженеров-консультантов (Federation Internationale Des Ingenieurs-Conseils – фр., FIDIC) в свое время было разработано множество типовых контрактов, которые успешно используются при реализации строительных проектов по всему миру. В этом контексте Украина не является исключением. И хотя «стройка по FIDIC» для Украины, скорее всего, является пока что исключением из правил, нежели закономерностью, актуальность использования контрактов FIDIC в Украине возрастает с каждым годом.
В каких именно проектах встречаются такие договоры? В первую очередь, это проекты, реализуемые при поддержке международных финансовых учреждений, таких как Европейский банк реконструкции и развития, Всемирный банк, Европейский инвестиционный банк и другие. В то же время, все чаще встречается использование контрактов FIDIC и при частном финансировании, когда инвестор, к примеру, хочет строить по более понятным правилам, которые успешно работают по всему миру. Скажем, если инвестор строит в Германии по FIDIC, то почему он не может делать так же и в Украине? Готово ли украинское законодательство и рынок к таким правилам? Этот вопрос является достаточно обширным, так как затрагивает ряд моментов, связанных с особенностями контрактов FIDIC.
Собственно, проформы договоров FIDIC состоят из двух структурных частей: Общих условий и Особых условий. Стороны имеют возможность заключить контракт по FIDIC, который будет отвечать законодательству конкретной страны, поскольку они могут вносить определенные изменения в Общие условия, отображая это в Особых условиях.
Дарина Ущаповская, юрист фирмы Arzinger
УЧАСТИЕ ИНЖЕНЕРА ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ СТРОИТЕЛЬНЫХ ПРОЕКТОВ ПО FIDIC
Для нас звучит как аксиома, что сторонами договора строительного подряда являются только заказчик и подрядчик. Возникает вопрос: могут ли стороны предусмотреть участие других лиц при реализации проекта? Принцип автономии воли сторон договора, на первый взгляд, только подтверждает такую возможность. Ряд проформ контрактов FIDIC предусматривает участие инженера при реализации строительных проектов. Является ли такой инженер стороной договора? Нет, но все же, у него есть определенные функции, права и обязанности, предусмотренные контрактом. В чем состоят функции инженера, а также то, как они реализуются на практике, описано ниже.
Как таковой статус инженера не определен украинским законодательством. Это, конечно, утрудняет в некой степени реализацию строительных проектов согласно типовым контрактам FIDIC в Украине, но, все же, не делает это невозможным. Фактически, инженер является менеджером проекта – тем, кто способствует его продвижению, несмотря на множество текущих вопросов, которые приходится решать по ходу его реализации. На самом деле, без координации, которую осуществляет инженер, не происходит ни один проект, даже если он реализуется не по договору FIDIC. Собственно, в случае использования проформ контрактов FIDIC такие функции, права и обязанности не просто существуют на практике, исполняются теми или иными лицами, а четко прописаны и сосредотачиваются вокруг одного лица – инженера.
Компетенция инженера по конкретному проекту зависит не только от проформы FIDIC, согласно которой реализуется проект (например, Желтая, Красная или Белая Книга), а также от того, как именно стороны контракта урегулируют этот вопрос. На практике, помимо договора подряда по FIDIC, также заключается отдельный контракт непосредственно между заказчиком и инженером, предусматривающий такие вопросы как вознаграждение инженера, его ответственность, требования к команде, компетенции и т.д.
Одной из проформ, которая предусматривает участие инженера в проекте, является Желтая Книга FIDIC. Она применяется для контрактов, когда по строительному проекту планируется выполнение электромонтажных работ, монтаж механического оборудования, а также строительное и инжиниринговое проектирование подрядчиком. Отличительной чертой является то, что, согласно Желтой Книге, проектные работы выполняет заказчик. Касательно роли инженера, то в целом он действует в интересах и от имени заказчика (если Особыми условиями не предусмотрено иное), но при этом должен поступать справедливо по отношению к подрядчику.
Так, согласно Общим условиям Желтой Книги FIDIC, заказчик назначает инженера, который выполняет обязанности, предписанные контрактом. Инженер может осуществлять предписанные ему полномочия, которые указаны в договоре, или которые однозначно вытекают из требований договора строительного подряда. Заказчик принимает на себя обязательство не ограничивать, более указанного, рамки полномочий инженера, за исключением случаев, согласованных с подрядчиком.
Собственно, исходя из положений Общих условий Желтой Книги, полномочия инженера состоят в следующем:
– изменение общей продолжительности срока выполнения работ в сторону ее увеличения;
– инициирование внесения изменений (изменение требований заказчика либо объектов) путем выдачи подрядчику указания либо обращения к нему с просьбой о предоставлении того или иного предложения;
– утверждение функционально-стоимостного анализа (технико-экономического расчета для ускорения проекта), предоставленного подрядчиком;
– подтверждение, отклонение или высказывание замечаний к предложениям подрядчика касательно изменений (изменение требований заказчика либо объектов);
– инженер принимает решения по исковому заявлению с претензиями подрядчика к заказчику о продлении срока выполнения работ и/или получении дополнительной оплаты;
– проведение предварительных консультаций со сторонами, в частности, в случае принятия решений, например, в части разметки объектов, проведения испытаний, последствий приостановления работ и т.д.
Также инженер вправе время от времени передавать выполнение обязанностей и делегировать свои полномочия помощникам и возвращать их себе. Помощниками инженера могут быть инженеры-резиденты, в т.ч. независимые инспекторы, назначенные для осуществления контроля, а также тестирования элементов оборудования или материалов.
В результате рассмотрения того или иного вопроса инженер принимает множество решений во время реализации проекта. Сами по себе такие решения являются обязательными к исполнению как заказчиком, так и подрядчиком, но в то же время эти решения могут быть оспорены ими в четко определенные сроки.
СПОРНЫЕ СИТУАЦИИ
Контракты FIDIC предусматривают многоступенчатую процедуру разрешения спорных ситуаций. На первой ступени этой процедуры находятся именно решения инженера, которые могут быть оспорены, как правило, в «совете по урегулированию споров» (dispute adjudication boards). Советы по урегулированию споров зачастую состоят не столько из юристов, но и практикующих опытных инженеров, технических специалистов. Функция совета – решение спорного вопроса быстро и эффективно.
В то же время, сторона, которая не согласна с таким решением, может его оспорить в арбитраж, который, как правило, предусмотрен контрактами FIDIC как последняя инстанция рассмотрения споров. Если сторона, которая проиграла арбитраж, не захочет исполнить решение добровольно, то такое решение еще необходимо привести к исполнению на территории соответствующего государства в порядке, предусмотренном Нью-Йоркской конвенцией о признании и исполнении иностранных арбитражных решений. И хотя такая процедура является формальностью, в силу ратификации Украиной Нью-Йоркской конвенции о признании и исполнении иностранных арбитражных решений само собой разумеется, что путь от решения инженера к завершающему этапу его оспаривания и исполнения окончательного решения по спорному вопросу может получиться чересчур длинным.
В связи с этим в Украине, как и в других странах, часто процедуру рассмотрения споров меняют на более простую, предусмотрев, что все споры рассматриваются компетентным государственным судом страны, где ведется строительство. Является ли такой подход оптимальным выходом из ситуации? Вряд ли, так как в некоторых странах законодательство способствует действительно эффективному и быстрому исполнению решений советов по урегулированию споров, в крайнем случае, арбитража. Таким примером является Англия, где даже действуют специальные суды для рассмотрения споров в области техники и строительства.
Контракты FIDIC встречаются в проектах, реализуемых при поддержке международных финансовых учреждений, таких как ЕБРР, Всемирный банк, Европейский инвестиционный банк и др. ФОТО: «CP»
FIDIC В УКРАИНЕ
Учитывая высокие требования к инженерам и то, что они, как правило, утверждаются инвестором, хотя фактически являются представителями заказчика, в Украине пока что на практике по FIDIC работают преимущественно иностранные консалтинговые компании, которым и доверяют роль инженера по тому или иному проекту.
Учитывая то, что Украина сейчас как никогда нуждается в привлечении финансирования международных финансовых учреждений, а последние, в случае инвестирования в строительство, как правило, хотят строить по международным стандартам, ожидается актуализация проблемы применения FIDIC в Украине, в частности, при реализации крупных строительных проектов в области инфраструктуры, транспорта, энергетики и т.д.
Для их реализации очень важно обеспечить надлежащее законодательное регулирование. В этом ракурсе стоить отметить, что согласно ст. 6 Закона Украины «Об осуществлении государственных закупок» №1197-VII от 10.04.2014 года, «Закупка товаров, работ и услуг за средства кредитов, займов, предоставленных в соответствии с международными договорами Украины Международным банком реконструкции и развития, Международной финансовой корпорацией, Многосторонним агентством по гарантированию инвестиций, Международной ассоциацией развития, Европейским банком реконструкции и развития, Европейским инвестиционным банком, Северным инвестиционным банком, а также другими международными валютно-кредитными организациями, осуществляется согласно правил и процедур, установленных этими организациями, а в случае неустановления таких правил и процедур – в соответствии с настоящим Законом».
По состоянию на сегодня ЕБРР, инвестируя во множество проектов, является одним из крупнейших кредиторов Украины. В соответствии с Гарантийным соглашением между Украиной и ЕБРР от 31.08.2004 года, «все положения стандартных условий Банка, датированных февралем 1999 года, включены в настоящее Соглашение и применимыми к нему с такой же силой и действием, как они были бы полностью сформулированы здесь».
Согласно Стандартных положений и условий ЕБРР от февраля 1999 года, «если Банк не предоставит согласие на иное, закупка товаров, работ и услуг, включая услуги консультантов, необходимых для Проекта, которые финансируются за счет средств Кредита, регулируется Правилами закупок товаров и услуг ЕБРР и положениями, изложенными в Кредитном соглашении».
Исходя из комплексного толкования норм, содержащихся в Гарантийном соглашении, напрашивается вывод, что условия контракта, которые базируются на стандартных условиях FIDIC, согласованные ЕБРР согласно Правилам закупок товаров и услуг ЕБРР, имеют приоритет над нормами национального законодательства, поскольку также являются частью международного соглашения, ратифицированного Верховной Радой Украины.
Подытоживая все вышесказанное, можно сделать вывод, что одним из ключевых заданий для украинского законодателя с целью привлечения иностранных инвестиций в строительные проекты является гармонизация действующего законодательства с международными стандартами. В том числе законодательному урегулированию подлежит множество вопросов, которые возникают при реализации строительных проектов по договорам FIDIC: урегулирование правового статуса инженера, его ответственности, приведение к исполнению решений Совета по урегулированию споров и т.д.
