Due diligence в коммерческой недвижимости

Commercial Property №7 (23) июль 2005

По мере развития отечественного рынка недвижимости в целом и рынка коммерческой недвижимости в частности все большую актуальность приобретает такой элемент системы рынка, как due diligence. По общему определению, под due diligence следует понимать юридическую экспертизу (юридический аудит) объекта недвижимости, целью которой является подготовка заключения о юридическом статусе объекта, а также о правах тех или иных лиц на такой объект. Об основных особенностях проведения данной процедуры в сфере коммерческой недвижимости идет речь в статье Михаила Тимошенко, юриста юридической фирмы «Бейкер и Макензи».


Михаил Тимошенко, юрист юридической фирмы «Бейкер и Макензи»

Фото: «Бейкер и Макензи»

Как правило, юридическая экспертиза объекта недвижимости осуществляется в связи с намерением сторон заключить какую-либо сделку в отношении такого объекта. Одним из самых распространенных случаев проведения юридической экспертизы является экспертиза объекта, в отношении которого стороны намереваются заключить договор купли-продажи. Часто юридическая экспертиза проводится в связи с заключением долгосрочного договора аренды. Также, проведение юридической экспертизы возможно в контексте предоставления собственнику объекта недвижимости кредитных средств для реализации его бизнес-проектов.

В большинстве случаев юридическая экспертиза проводится за счет стороны, которая получает права в отношении объекта недвижимости, например, покупателя или арендатора недвижимости. Применительно к кредитным договорам, юридическая экспертиза может проводиться по заказу кредитора, но при этом оплачиваться собственником-заемщиком. Иногда юридическая экспертиза недвижимости проводится по заказу собственника объекта(-ов) для полного учета своих прав (в частности, такая экспертиза возможна по заказу иностранного инвестора – собственника нескольких объектов недвижимости, которые находятся в управлении местного оператора недвижимости).

Таким образом, юридическая экспертиза объекта недвижимости проводится, как правило, перед заключением сделки с такой недвижимостью с целью определения основных юридических дефектов, связанных с самим объектом или с правами на него.

ВИДЫ DUE DILIGENCE В КОММЕРЧЕСКОЙ НЕДВИЖИМОСТИ

Условно можно выделить несколько видов юридической экспертизы объектов недвижимости. Так, в зависимости от объекта юридическую экспертизу можно разделить на два вида, а именно: на экспертизу земельного участка и экспертизу собственно недвижимости. Такое деление вызвано разным нормативным регулированием земельных вопросов и вопросов иной недвижимости. На практике, большинство юридических экспертиз включают оба указанных вида.

В зависимости от структуры сделки юридическая экспертиза может включать проверку и анализ корпоративных документов собственника объекта недвижимости. В частности, детальное изучение корпоративных документов необходимо в случае, если права на объект недвижимости приобретаются опосредованно путем купли-продажи корпоративных прав (акций, долей участия) в компании-собственнике. В этой части юридическая экспертиза объекта недвижимости аналогична юридической экспертизе любого иного предприятия, корпоративные права которого являются предметом сделки.

В целом, характер и «глубина» каждой юридической экспертизы зависят от ряда факторов, среди которых можно выделить тип объекта недвижимости, юридическую природу сделки, ее общую сумму, срок реализации, а также временные и финансовые условия проведения самой экспертизы, которые устанавливаются заказчиком. Таким образом, юридические экспертизы можно разделить на «ограниченные» (limited due diligence), т.е. такие, которые ограничены по предмету и целям, и «полноценные» (full due diligence), т.е. такие, которые включают в себя все основные и многие второстепенные вопросы юридического статуса объекта недвижимости и прав заинтересованных лиц на такой объект. Как следствие, проведение юридической экспертизы может занимать от нескольких часов до нескольких дней и даже недель.

ПОРЯДОК ПРОВЕДЕНИЯ DUE DILIGENCE В КОММЕРЧЕСКОЙ НЕДВИЖИМОСТИ

Несмотря на то, что на практике юристы не всегда имеют непосредственный доступ к объекту недвижимости, который является предметом юридической экспертизы, возможность визуального осмотра объекта является важным элементом экспертизы. Такой осмотр позволяет не только составить первое впечатление о предмете экспертизы, но также часто является источником сведений, имеющих важное юридическое значение для участников будущей сделки (например, фактическое использование объекта третьими лицами, загрязнение земельного участка и т.п.).

Кроме того, проведению юридической экспертизы часто предшествует сбор и предварительный анализ информации об объекте недвижимости и его собственнике. Такая информация может быть полезной как для проведения самой экспертизы, так и для осуществления сделки. Важным источником информации по интересующим объектам недвижимости являются сведения, содержащиеся в государственных реестрах, в том числе в государственном реестре сделок, государственном реестре ипотек, государственном реестре запретов отчуждения объектов недвижимого имущества и т.д.

Как правило, юридическая экспертиза объекта недвижимости осуществляется на основании due diligence check list, то есть списка документов и сведений, которые запрашиваются у собственника объекта недвижимости для проведения экспертизы. Обычно такой список документов и сведений составляется юристами покупателя/арендатора/кредитора по согласованию с клиентом исходя из целей юридической экспертизы. Далее указанный список направляется на ознакомление собственнику объекта недвижимости перед началом экспертизы. Кроме того, проведению юридической экспертизы может предшествовать подписание протокола о намерениях, содержащего положения о конфиденциальности и неразглашении сведений, предоставленных клиенту и/или его юристам в ходе юридической экспертизы.

Объем настоящей статьи не позволяет детально рассмотреть характер документов и сведений, которые могут запрашиваться для проведения юридической экспертизы. Однако в самом общем виде такие документы и сведения, как правило, включают учредительные документы собственника, документы и сведения относительно земельного участка, документы и сведения относительно объекта недвижимости, в том числе правоустанавливающие документы и документы, подтверждающие наличие каких-либо обременений, разрешительную документацию на объект недвижимости, информацию о наличии судебных споров и т.п.

В зависимости от способа можно выделить следующие формы проведения юридической экспертизы. Самой простой формой экспертизы является работа юристов только с документами и/или их копиями, предоставленными собственником объекта недвижимости. Альтернативной формой проведения юридической экспертизы можно считать посещение юристами объекта недвижимости и их встречу с менеджментом собственника. Целью такого посещения является визуальный осмотр объекта недвижимости, о чем уже говорилось выше, проведение интервью с уполномоченными представителями и специалистами собственника и сбор необходимых документов и сведений непосредственно на месте. Преимуществом такой формы проведения юридической экспертизы является более полное ознакомление юристов с объектом, возможность конкретизировать полученную информацию, запрашивать дополнительные сведения и, таким образом, минимизировать временные издержки, связанные с проведением юридической экспертизы.

Промежуточной формой проведения юридической экспертизы является посещение юристами так называемой data room, то есть специально подготовленной собственником объекта комнаты (помещения), в которой содержатся все документы и материалы, необходимые для проведения юридической экспертизы. Смысл такой data room заключается в предоставлении юристам покупателя/арендатора/кредитора доступа ко всем необходимым документам и материалам для их изучения и юридической оценки, но без права их копирования. Следует отметить, что такая форма проведения юридической экспертизы наименее распространена в коммерческой недвижимости.

ПОДГОТОВКА DUE DILIGENCE REPORT И ЗАКЛЮЧЕНИЕ СДЕЛКИ

Как и в других сферах коммерческой деятельности, проведение юридической экспертизы, как правило, заканчивается подготовкой due diligence report, то есть письменного отчета, содержащего общие сведения о проведенной работе, собранных материалах, их оценке, заключения о юридическом статусе объекта недвижимости, правах заинтересованных лиц на такой объект, а также рекомендации относительно возможных способов устранения выявленных юридических дефектов. Выводы такого отчета имеют важное значение при принятии решения клиентом о заключении или незаключении сделки. В некоторых случаях по результатам письменного отчета клиент может заказать проведение более полной юридической экспертизы соответствующего объекта недвижимости.

Фото: Олег Герасименко

В случае принятия клиентом положительного решения выводы такого отчета учитываются при составлении документов по сделке. В частности, распространенным элементом продажи корпоративных прав в компании-собственнике объекта недвижимости является включение в договор купли-продажи так называемых conditions precedent, то есть определенных юридических или фактических действий, которые должны быть выполнены продавцом в качестве обязательного условия завершения сделки и проведения расчетов по ней.

В отношении прочих юридических или фактических дефектов объекта недвижимости, устранение которых до момента завершения сделки невозможно по тем или иным причинам, договор купли-продажи может включать так называемое indemnification clause, то есть обязательство продавца возместить все убытки и расходы покупателя, которые могут быть понесены последним в будущем в связи с указанными дефектами объекта недвижимости.

ЗНАЧЕНИЕ DUE DILIGENCE В КОММЕРЧЕСКОЙ НЕДВИЖИМОСТИ

Следует отметить, что за последнее время практика проведения юридической экспертизы объектов коммерческой недвижимости и подготовки письменных отчетов получает все большее распространение и становится общепринятой на отечественном рынке. Это объясняется желанием покупателя/арендатора/кредитора получить полную картину юридического статуса объекта недвижимости, а также минимизировать свои риски, связанные с различными юридическими дефектами такого объекта или прав на него продавца/арендодателя/заемщика.