Арендная плата от оборота: юридические аспекты

ЧТО ПРЕДСТАВЛЯЕТ СОБОЙ АРЕНДНАЯ ПЛАТА В ВИДЕ ПРОЦЕНТА ОТ ОБОРОТА? Михаил Тимошенко, партнер киевского офиса компании Baker & McKenzie Арендная плата от оборота означает арендную плату, которая исчисляется как заранее определенный сторонами процент от хозяйственного оборота арендатора, полученного последним в связи с использованием арендуемых помещений. На практике процент от оборота может варьироваться в пределах от 3% до 15-20% от годового оборота продаж арендатора, полученного им в результате торговой деятельности, связанной с использованием арендуемых торговых площадей. Такая арендная плата устанавливается как процент от выручки арендатора, а не как процент от его чистой прибыли. Арендная плата от оборота преимущественно оплачивается арендатором в дополнение к базовой арендной плате, которая начисляется как фиксированная базовая арендная ставка за квадратный метр арендуемых помещений. Такая фиксированная арендная ставка, как правило, является меньшей, чем среднерыночная арендная ставка для аналогичной категории помещений (например, 80% от среднерыночной арендной ставки). Широкое распространение получила арендная плата от оборота, которая рассчитывается по следующей формуле: оплата базовой арендной ставки за квадратный метр арендуемых помещений + оплата положительной разницы между суммой, указанной сторонами в договоре аренды (например, суммой базовой арендной платы за год) и процентом от оборота арендатора за год. Лариса Волкова, юрист киевского офиса компании Baker & McKenzie В этом случае, если сумма процента от оборота арендатора, полученного арендатором за год в связи с использованием арендуемых помещений, превышает базовую сумму, установленную сторонами, то дополнительно к базовой сумме оплате подлежит положительная разница между суммой процента от оборота и базовой суммой. Если сумма процента от оборота арендатора, полученного арендатором за год в связи с использованием арендуемых помещений, не превышает базовую сумму, то процент от оборота не подлежит оплате. Например, арендная плата от оборота определена сторонами в размере 5% от годового оборота продаж арендатора в пределах арендуемых помещений при базовой арендной плате за год равной, к примеру, 80 000 гривен. В таком случае, если 5% от годового оборота арендатора фактически составят 100 000 гривен, то к оплате в дополнение к базовой арендной плате будет подлежать сумма, равная 20 000 гривен. В случае если 5% от годового оборота арендатора в связи с использованием помещений не будет превышать 80 000 гривен, то обязательства арендатора будут ограничены только базовой арендной платой. Кроме этого, иногда применяется плавающий процент от оборота, который зависит от суммы выручки, фактически полученной арендатором за определенный период времени в связи с использованием арендуемых помещений. Так, если определенный процент от оборота арендатора превысит заранее установленную сторонами сумму, то может применяться меньший процент от оборота, подлежащий выплате арендодателю. ЧЕМ АРЕНДНАЯ ПЛАТА ОТ ОБОРОТА МОЖЕТ БЫТЬ ИНТЕРЕСНА УЧАСТНИКАМ РЫНКА? С практической точки зрения, арендаторы могут быть прямо заинтересованными в применении арендной платы от оборота в качестве оплаты за использование помещений по следующим причинам. Выплачивая арендодателю процент от своего хозяйственного оборота в арендуемом помещении, арендатор, как правило, получает возможность оплачивать базовую арендную плату по ставкам ниже среднерыночных арендных ставок, то есть на более выгодных условиях. При этом доплата к базовой арендной плате в качестве определенного процента от оборота арендатора зависит от успешности хозяйственной деятельности последнего. Таким образом, арендатор минимизирует риски, которые могут возникнуть в результате низкого оборота. На практике такая арендная плата устанавливается для якорных арендаторов, арендующих значительные по размеру торговые площади и являющихся операторами крупных известных сетей. Арендодатели, в свою очередь, также могут быть заинтересованы в применении арендной платы от оборота. Создавая более выгодные условия для аренды своих помещений, арендодатели имеют больше возможностей предоставить значительный объем торговых площадей в аренду крупным компаниям, имеющим весомый оборот. Это позволяет арендодателям увеличить поступления от аренды таких помещений, а также улучшить посещаемость и популярность торгового центра, где расположены торговые площади, арендуемые известными операторами торговых сетей. Кроме этого, в условиях падения цен на аренду недвижимости, арендодатели, применяя арендную плату от оборота, могут предложить арендаторам базовые арендные ставки по более низким ценам, что позволит им обеспечить большую наполняемость помещений. Применение арендной платы от оборота может также помочь привлечь арендаторов в помещения, расположенные в менее доступном или популярном месте. ПРОЦЕНТ ОТ ОБОРОТА И ПОРЯДОК РАСЧЕТОВ Начало применения арендной платы в виде процент от оборота связано в основном с приходом на украинский рынок крупных зарубежных розничных сетей, а также необходимостью поиска новых форм взаимоотношений и расчетов между арендаторами и арендодателями в связи с кризисом фото: ГЕННАДИЙ ВАСИЛЕНКО Ставка процента от оборота является коммерческим вопросом и определяется в каждом отдельном случае в процессе переговоров сторон. Определение ставки процента от оборота арендатора, подлежащей оплате арендодателю, зависит от ожидаемого уровня доходности бизнеса арендатора. Крупные арендаторы, имеющие большие объемы продаж, получают более выгодные условия от арендодателей и платят по меньшей ставке процента от оборота. При этом арендодатели ожидают, что большой оборот от продажи товаров и услуг, реализуемых крупными и известными компаниями, увеличит арендные платежи, исчисляемые как процент от такого оборота. Базовая арендная плата оплачивается ежемесячно или ежеквартально авансом, а процент от оборота арендатора – по истечении определенного срока пользования помещением, например, по прошествии первого и каждого последующего календарного года в течение всего срока аренды. Таким образом, арендная плата от оборота предоставляет дополнительное преимущество арендатору, поскольку позволяет отстрочить оплату части арендных платежей. Установление в договоре арендной платы от оборота влечет за собой обязательство арендатора предоставлять арендодателю доступ к своей бухгалтерской и финансовой документации, поскольку арендодатель должен иметь возможность проверить сумму оборота продаж арендатора в связи с использованием определенного помещения, а также проконтролировать правильность расчета суммы, причитающейся арендодателю в качестве определенного процента от оборота. В связи с этим, в договор аренды включаются положения об аудите финансовой и бухгалтерской документации арендатора со стороны арендодателя. ПОНЯТИЕ «ОБОРОТ АРЕНДАТОРА» Для защиты интересов обеих сторон в тексте договора аренды рекомендуется заранее четко устанавливать, что именно включено, а что не включено в понятие оборота арендатора, являющегося основой для расчета суммы арендной платы от оборота. Оборот, как правило, включает выручку, полученную арендатором за определенный период времени в результате его торговой деятельности, связанной с использованием арендатором конкретных арендуемых помещений. Суммы, которые не являются прямым доходом арендатора (например, налог на добавленную стоимость, включенный в стоимость реализуемых товаров или услуг), обычно не включаются в сумму оборота арендатора, являющуюся основой для расчета арендной платы от оборота. В интересах арендатора включение в процент от оборота, подлежащего оплате арендодателю, выручки, которую фактически получил арендатор в процессе своей торговой деятельности, связанной с использованием арендуемых помещений, а не выручки, которую он должен будет или может получить в принципе. ПРАВА И ОБЯЗАТЕЛЬСТВА АРЕНДОДАТЕЛЯ Арендодатель, будучи заинтересованным в росте оборота арендатора, может принимать на себя дополнительные обязательства, направленные на развитие бизнеса арендатора фото: ГЕННАДИЙ ВАСИЛЕНКО Арендодатель, в случае применения в договоре аренды арендной платы от оборота, заинтересован во включении в договор аренды следующих ключевых положений. В частности, рекомендуется включать в текст договора право арендодателя и обязательство арендатора предоставлять арендодателю доступ к финансовой и бухгалтерской документации арендатора, а также, при необходимости, к документам, связанным с передачей помещений в субаренду, с целью проверок правильности начисления сумм арендной платы от оборота, фактически подлежащих к оплате арендодателю. Необходимость осуществления вышеуказанных проверок арендодателем требует, как правило, привлечения независимых аудиторов, что приведет к дополнительным затратам. Следовательно, порядок оплаты услуг независимых аудиторов, которые привлекаются для осуществления проверок результатов торговой деятельности арендатора, а также сторона договора аренды, которая несет обязательства по оплате таких услуг, должны быть заранее оговорены сторонами и включены в текст договора аренды. Следует также заранее оговорить, включаются ли доходы, полученные арендатором от субаренды помещений, в сумму оборота арендатора, являющейся основой для расчета арендной платы. В интересах арендодателя, бесспорно, включение дохода от субаренды в оборот арендатора. Однако арендатор имеет довольно сильные аргументы для того чтобы доходы, полученные им от субаренды помещений, не подлежали включению в сумму оборота арендатора, поскольку такие доходы могут рассматриваться не как выручка арендатора, а как возмещение субарендатором затрат арендатора на аренду помещений. С целью увеличения оборота арендодатель может потребовать от арендатора ограничивать размер скидок, предоставляемых арендатором. Арендодатель, будучи заинтересованным в росте оборота арендатора, может принимать на себя дополнительные обязательства, направленные на развитие бизнеса арендатора. Так, арендатор может потребовать, а арендодатель может взять на себя обязательство, не предоставлять соседние помещения в аренду компаниям-конкурентам арендатора. Арендодатель может также взять на себя обязательство обеспечивать наполняемость всех или большинства помещений в определенном торговом центре с целью роста посещаемости данного центра. ПРАВА И ОБЯЗАТЕЛЬСТВА АРЕНДАТОРА В свою очередь, арендатор заинтересован в том, чтобы четко определить понятие оборота и указать, какие суммы подлежат включению в сумму фактического оборота арендатора в связи с использованием им арендуемых помещений, а также суммы, не подлежащие включению в оборот. В интересах арендатора является также определение в договоре аренды максимальной суммы, в случае достижения которой процент от оборота арендатора не подлежит оплате арендодателю, или подлежит оплате в уменьшенном размере. В договоре аренды также необходимо предусматривать положения о защите конфиденциальности и неразглашении полученной от арендатора информации, бухгалтерской и финансовой документации. АРЕНДНАЯ ПЛАТА ОТ ОБОРОТА В УКРАИНЕ Арендная плата от оборота получает все большее распространение на практике и является действенным механизмом, позволяющим получить реальные выгоды, как арендодателю, так и арендатору в условиях кризиса на рынке аренды торговой недвижимости Украине фото: ГЕННАДИЙ ВАСИЛЕНКО В Украине преимущественно применяется арендная плата от оборота, при которой арендатор, кроме определенного процента от оборота, оплачивает арендодателю установленный сторонами минимум, так называемую базовую арендную плату. Иными словами, кроме базовой арендной платы, арендатор оплачивает арендодателю положительную разницу, рассчитанную как определенный процент от годового оборота арендатора, полученного им в связи с использованием помещений, за вычетом суммы базовой арендной платы за этот же год. Арендодатели идут на установление такой формулы оплаты арендной платы, так как они гарантированно получают оплату базовой арендной платы, независимо от успешности хозяйственной деятельности арендатора в определенных помещениях. Также применяется плавающий процент от оборота. В частности, в случае, если определенный процент от оборота арендатора превышает заранее установленную сторонами сумму, то для расчета суммы арендной платы может применяться меньший процент от оборота. Следует также отметить, что на данный момент остается полностью неурегулированным вопрос относительно соответствия применения арендной платы от оборота требованиям действующего законодательства Украины. Так, в соответствии со статьей 762 Гражданского кодекса Украины, размер и форма арендной платы устанавливается по усмотрению сторон договора аренды. В свою очередь, статья 286 Хозяйственного кодекса Украины определяет арендную плату как фиксированный платеж, который арендатор оплачивает арендодателю независимо от результатов хозяйственной деятельности арендатора. Указанную статью Хозяйственного кодекса Украины иногда интерпретируют как запрещающую устанавливать арендную плату в форме процента от оборота, поскольку такой процент от оборота не является фиксированным платежом и зависит от результатов торговой деятельности арендатора. На наш взгляд, нельзя полностью согласиться с такими доводами, поскольку необходимо рассматривать положения статьи 286 Хозяйственного кодекса, в первую очередь, как обязательство арендатора своевременно оплачивать арендную плату. Иными словами, Хозяйственный кодекс запрещает арендатору отказываться платить арендную плату, ссылаясь на негативные результаты хозяйственной деятельности, а не возможность регулировать размер арендной платы в договоре. Что касается положения о «фиксированном платеже», то это требование кодекса также можно считать выполненным, поскольку арендная плата от оборота всегда зафиксирована в виде определенного процента. На данный момент украинскими судами не было принято решений относительно признания договоров аренды недействительными на основании применения сторонами арендной платы от оборота. Тем временем, арендная плата от оборота получает все большее распространение на практике и является действенным механизмом, позволяющим получить реальные выгоды, как арендодателю, так и арендатору в условиях кризиса на рынке аренды торговой недвижимости Украине.